Site hosted by Angelfire.com: Build your free website today!

NOÇÕES DE DIREITO

DOUTRINA

O DIREITO

 

O que é o Direito?

O Homem vive em sociedade e não se concebe que possa viver isolado. Só vivendo em sociedade é que o Homem pode conservar a espécie humana, assegurar a sua subsistência, satisfazer as suas necessidades.

Contudo, a convivência em sociedade só é possível se existir um conjunto de princípios ou regras que pautem as condutas humanas, que visam instituir a ordem, a paz, a segurança, a justiça e diminuir os conflitos de interesses que surgem nas relações sociais.

Assim, existem vários ordens normativas que regulam a vida do homem em sociedade, das quais se destacam pela sua importância: ordem moral, ordem religiosa, ordem de trato social e ordem jurídica.

Todas estas ordens normativas exprimem regras que regulam o comportamento do Homem em sociedade.

Farão parte do direito todas estas ordens normativas?

É o que iremos ver de seguida.

 

ORDEM MORAL

A ordem moral é uma ordem de conduta humana dirigida para o bem.

As regras morais são impostas ao Homem pela sua própria consciência, de tal modo que o seu incumprimento é sancionado pela reprovação emanada da sua própria consciência.

Por exemplo: o remorso, o arrependimento.

As regras de ordem moral distinguem-se das regras de direito, através do critério da coercibilidade, as normas jurídicas são susceptíveis de aplicação coerciva, enquanto as morais não.

Há normas morais que são coincidentes com o direito "Não matar, não furtar".

Também existem, entre a Moral e o Direito, situações de indiferença (regras de trânsito, sociedades comerciais) e de conflito (despenalização do aborto em determinadas situações).

 

ORDEM RELIGIOSA

A ordem religiosa tem a função de regular as condutas humanas em relação a Deus.

As suas normas têm proveniência divina.

O não cumprimento das normas de ordem religiosa leva a punições extraterrenas. Por exemplo: punições ou castigos depois da morte.

O Direito apenas se limita a garantir o livre exercício da actividade religiosa, sem assumir, o conteúdo das normas religiosas.

 

ORDEM DE TRATO SOCIAL

As normas de trato social destinam-se a permitir a convivência mais agradável entre as pessoas.

São normas de trato social por exemplo: as regras de etiqueta e boas maneiras, regras de cortesia.

Estas regras surgem espontaneamente no meio social.

As regras de trato social se não forem cumpridas não põem em causa a subsistência da sociedade.

Contudo todo aquele que não as cumprir está sujeito a reprovação social.

Para o Direito estas normas de trato social são indiferentes.

 

ORDEM JURÍDICA

A ordem jurídica é constituída pelo conjunto de normas jurídicas que regulam a vida do Homem em sociedade.

Estas normas provêm de uma autoridade com competência legislativa.

A ordem jurídica visa atingir os valores da justiça e segurança.

A ordem jurídica ao contrário das outras ordens normativas, serve-se da coacção como meio de garantir e impor o cumprimento das normas jurídicas.

Portanto, estamos agora em condições de dizer, que apesar do Homem pautar a sua conduta em conformidade com as várias ordens normativas, apenas a ordem jurídica faz parte do Direito.

 

NOÇÃO DE DIREITO

O Direito é uma ordem normativa composta por normas jurídicas gerais e abstractas, obrigatórias assistidas de protecção coactiva, que regulam a vida do Homem nas suas relações sociais.

DIREITO OBJECTIVO

É o direito legislado, ou seja, o conjunto de normas jurídicas que regulam as condutas dos Homens.

DIREITO SUBJECTIVO

Consiste no poder ou faculdade atribuído pelo direito a uma pessoa de livremente exigir de outrem um comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão).

Exemplo:

O art. 1305º CC (conteúdo de direito de propriedade) "O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem.....". Esta norma jurídica constitui o direito objectivo e esta norma concede ao proprietário os direitos de poder usar, fruir e dispor das coisas que lhe pertencem, são os direitos subjectivos.

Qual é a relação que existe entre direito objectivo e direito subjectivo?

Podemos dizer que o direito subjectivo só existe na medida como o direito objectivo o prevê.

 

NORMAS JURÍDICAS

 

Quando falamos das ordens normativas, verificamos que apenas a ordem jurídica era composta por normas jurídicas.

NORMA JURÍDICA

É uma regra de conduta imperativa, geral e abstracta, imposta de forma coerciva pelo Estado.

ESTRUTURA

A norma jurídica está estruturada de acordo com os seguintes elementos:

A previsão da norma consiste na descrição da situação de facto que, a verificar-se efectivamente, produz certas e determinadas consequências jurídicas.

A estatuição da norma estabelece as consequências jurídicas produzidas pela verificação da situação descrita na previsão.

Ou seja, a previsão prevê a situação, a estatuição estatui a consequência jurídica da verificação dessa situação.

Tome-se por exemplo o art. 131º CP (homicídio) "Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos."

Previsão da norma "Quem matar outra pessoa...."

Estatuição da norma ".....é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos".

Outro exemplo:

Art. 130º CC

Previsão ("Aquele que perfizer 18 anos de idade..")

Estatuição ("....adquire plena capacidade de exercício de direito, ficando a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens.")

CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS

IMPERATIVIDADE - a norma jurídica impõe obrigatóriamente um certo comportamento.

GENERALIDADE - diz-se que uma norma jurídica é uma regra de conduta geral, o geral para se contrapor ao individual.

Geral é a norma jurídica que se dirige a uma pluralidade indeterminada de destinatários (pessoas).

ABSTRACÇÃO - diz-se que uma norma jurídica é uma regra de conduta abstracta, o abstracto para contrapor ao concreto.

Abstracta é uma norma jurídica que se dirige a um número indeterminado de casos e situações. Portanto uma norma jurídica não pode ser individual e concreta.

COERCIBILIDADE - consiste na susceptibilidade de aplicação coactiva de sanções, se a norma for violada.

 

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURIDICAS

NORMAS IMPERATIVAS OU INJUNTIVAS - São normas que impõem condutas por acção ou por omissão;

NORMAS PERCEPTIVAS - São normas que impõem certas condutas por acção.

Ex.: As normas que obrigam a pagar impostos.

NORMAS PROIBITIVAS - são normas que proíbem. determinadas condutas

Ex. : as normas que punem o furto e o homicídio etc.

NORMAS PERMISSIVAS OU FACULTATIVAS - São normas que permitem ou autorizam certos comportamentos.

NORMAS INTERPRETATIVAS - São normas que se destinam a definir o sentido e o alcance a certas condutas ou a certas expressões.

NORMAS SUPLETIVAS - são as normas que podem ser afastadas pela vontade das partes. Ex: regime casamento de comunhão de adquiridos.

NORMAS GERAIS - são normas que constituem um regime regra (art. 219ºCC)

NORMAS ESPECIAIS - são normas que sem contrariarem o regime regra, estao contidas nas regras gerais, vêm adoptar estas normas a circunstâncias particulares.

ex.: o direito civil e um direito privado comum (norma geral) o direito comercial (especial)

NORMAS EXCEPCIONAIS - são normas que constituem uma oposição ao regime regra (219º- 1143º; 219º- 875º)

NORMAS UNIVERSAIS - são aquelas que se aplicam em todo o território nacional

NORMAS REGIONAIS - são aquelas que se aplicam nas regiões autónomas da Madeira e dos Açores- D. legisl. Reg.

NORMAS LOCAIS - são aquelas que se aplicam no território de uma autarquia local (posturas e regulamentos locais).

NORMAS AUTÓNOMAS - normas que por si só tem um sentido completo.

NORMAS NÃO AUTÓNOMAS OU REMISSIVAS - normas, que por si só não têm um sentido completo ( falta-lhe toda a parte da previsão, toda a parte da estatuição).

 

FONTES DO DIREITO

Fontes do Direito em sentido técnico-jurídico, consiste nos modos de formação e revelação das normas jurídicas num determinado ordenamento jurídico.

As fontes do direito podem-se distinguir em:

FONTES IMEDIATAS OU DIRECTAS DO DIREITO

São aquelas que criam normas jurídicas.

FONTES MEDIATAS OU INDIRECTAS DO DIREITO

São aquelas que não criam normas jurídicas, mas contribuem para a sua formação.

São enumeradas tradicionalmente quatro fontes do direito:

- A LEI;

- O COSTUME;

- A JURISPRUDÊNCIA;

- A DOUTRINA.

 

Como iremos ver de seguida, o Código Civil estabelece nos artigos 1.º a 4.º disposições sobre as fontes do direito e considera a lei como única fonte imediata do direito em contraposição aos usos (art.º 3º) e equidade(artº4º) cuja força vinculativa provém da lei, ou seja, os usos e equidade só têm relevância jurídica, quando a lei o determine.

Portanto, temos:

A lei como fonte imediata do direito

Os usos e a equidade são fontes mediatas do Direito

 

A LEI

A lei é considerada uma fonte imediata do direito, e para alguns autores ela é a única fonte imediata admissível, para outros autores e, ao lado da Lei, o costume também é fonte imediata do direito.

No entanto, o art. 1º do CC acolhe a LEI como a única fonte imediata do Direito.

Portanto a lei como fonte imediata do direito, cria normas jurídicas, com carácter vinculativo emanadas do órgão dotado de competência legislativa.

Art. 1º (fontes imediatas do direito)

1. São fontes imediatas do direito as leis [.......];

2. Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes; [........];

Neste artigo 1º a lei é empregue em sentido amplo.

O termo lei pode ter vários significados:

- Tem o significado de ordenamento jurídico, como por exemplo no art. 13º/1 CRP, onde se consagra que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei

- Tem o significado de acto legislativo (lei [acto legislativo da AR] ou Decreto-lei [acto legislativo do Governo]) como por exemplo no art. 103º/2 CRP, onde se consagra que os impostos são criados por lei,........

- Tem o significado de norma jurídica, como por exemplo no art. 205º/1 onde se refere "As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei."

- Tem o significado de Direito

E tem ainda o significado de diploma legislativo.

Para se compreender verdadeiramente o termo lei temos que ter em conta a distinção entre os vários sentidos em que a lei se apresenta:

LEI EM SENTIDO AMPLO

Refere-se a qualquer diploma que consagre normas jurídicas emanadas dos órgãos estaduais competentes, pela Assembleia da República, Governo, Assembleia Legislativa Regional dos Açores e da Madeira, das Assembleias Municipais,e das Freguesias, ou seja, leis, decretos-lei, regulamentos, portarias, decretos legislativos regionais e posturas.

Resumindo, a lei em sentido amplo abrange todos os diplomas que consagram normas jurídicas.

LEI EM SENTIDO RESTRITO ( lei propriamente dita )

Refere-se aos diplomas emanados pela Assembleia da República (LEI)

DISTINÇÃO ENTRE LEI E DECRETO-LEI

LEI - diploma emanado pela Assembleia da República

DECRETO-LEI - diploma emanado pelo Governo.

 

DISTINÇÃO ENTRE LEI CONSTITUCIONAL E LEI ORDINÁRIA.

 

LEI CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIA

É a lei que cria a constituição.

LEI CONSTITUCIONAL DERIVADA ( lei de revisão)

É a lei que altera a Constituição.

LEI ORDINÁRIA

São todos os restantes diplomas emanados pelo poder legislativo (Lei da Assembleia da República, decreto-lei do Governo)

Podemos definir LEI como uma norma jurídica criada e imposta na sociedade emanada de uma autoridade competente

Vimos os tipos ou categorias de leis, que fazem parte do Direito português.

Agora vamos ver como as leis se fazem e como cessa a sua vigência.

O Estado goza de três poderes distintos:

- Poder legislativo: Exercido pela Assembleia da República e pelo Governo, ( artigos 161.º,164.º,165.ºe 198.º da CRP)

- Poder executivo (administrativo): Exercido pelo Governo.(artigos 199.º e 266.º e artigos seguintes)

- Poder judicial: Exercido pelos tribunais.(artigos 202.º e seguintes da CRP)

A Lei emerge do poder legislativo.

Vamos apenas ter presente as leis da Assembleia da República os decretos-leis e os decretos-regulamentares do Governo

Em certas matérias só pode legislar a Assembleia da República, é a reserva absoluta de competência legislativa (art.º 164.º da CRP).

Noutras matérias pode legislar a Assembleia da República ou o Governo com autorização dela, através duma lei de autorização, é reserva relativa de competência legislativa. (art.º165.º da CRP).

Estão neste último caso a criação de impostos conforme i) do n.º 1 do citado art.º165.

Portanto a Assembleia da República tem competência para fazer leis e o Governo tem competência para fazer decretos-leis e bem assim competência regulamentar exercida através de decretos-regulamentares; resoluções do Conselho de Ministros; portarias e despachos normativos.

 

FEITURA DAS LEIS.

O processo legislativo de elaboração das leis compreende as seguintes fases:

ELABORAÇÃO;

APROVAÇÃO;

PROMULGAÇÃO;

PUBLICAÇÃO;

ENTRADA EM VIGOR.

 

ELABORAÇÃO

Em primeiro lugar há que elaborar o texto da lei.

Na Assembleia da República, a elaboração e aprovação da lei obedece a certas formalidades que estão reguladas e previstas na constituição.

Só pode iniciar o processo legislativo, quem tiver competência de iniciativa legislativa:

"A iniciativa da lei compete aos Deputados, aos Grupos Parlamentares e ao Governo...." (art. 167º/1 CRP).

A seguir à elaboração segue-se a discussão e votação (art. 168º CRP).

A elaboração e votação dos decretos-lei e dos decretos regulamentares por parte do Governo é informal.

 

APROVAÇÃO.

Aprovação das leis por maioria na Assembleia da República e os decretos-leis por maioria em Conselho de Ministros.

 

PROMULGAÇÃO

As leis, os decretos-leis e os decretos regulamentares carecem de promulgação do Presidente da República, (art.º 134.º b) da CRP.

A falta de promulgação determina a inexistência do acto. (art.º 137.º da CRP)

A promulgação é o acto pela qual o Presidente da República atesta solenemente a existência da norma e intimida à sua observância

 

PUBLICAÇÃO

A lei para poder ser aplicada tem que ser conhecida e para ser conhecida tem que ser publicada e a sua publicação faz-se no Diário da República, nos termos do artigo 119º CRP, do artigo 5º/1 CC e da lei 74/98 de 11 de Novembro.

Com a publicação, a lei passa a ser obrigatória, isto não significa que ela seja desde logo aplicável, há ainda a necessidade de estabelecer o começo da sua vigência.

 

ENTRADA EM VIGOR

Depois da lei ser publicada no Diário da República para a sua entrada em vigor, existe um espaço de tempo. O número 2 do art. 5º CC, dispõe o seguinte:

"Entre a publicação e a vigência da lei decorrerá o tempo que a própria lei fixar ou, na falta de fixação, o que for determinado em legislação especial."

A este tempo que medeia entre a publicação e a entrada em vigor da lei, chama-se "Vacatio Legis".

Quando é que uma lei entra em vigor?

Esta matéria está regulada na lei 74/98 de 11 de Novembro.

(art. 1º) Publicação

1 - ...............

2 - A data do diploma é a da sua distribuição

3 - O Diário da República é distribuído no dia correspondente ao da sua data.

(art.2º) Vigência

1 - Os actos legislativos...........entram em vigor no dia neles fixado, não podendo em caso algum, o início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação.

2 - Na falta de fixação do dia, ..................,entram em vigor no 5º dia após a publicação.

3 - A entrada em vigor.........ocorrerá, nas regiões Autónomas dos Açores e da Madeira no 15º dia após a publicação e em Macau e no estrangeiro no 30º dia.

4 - Os prazos referidos nos números anteriores contam-se a partir do dia imediato ao da publicação do diploma, ou da efectiva distribuição, se esta tiver sido posterior.

Por exemplo:

O Diário da República distribuído hoje tem a data de hoje, os diplomas nele publicados têm a data de hoje que corresponde à data da publicação.

Assim, se uma lei publicada no Diário da República de hoje, (01/10/99) fixar uma data para entrar em vigor, por exemplo, esta lei entra em vigor no dia 30/10/99.

Será nessa data que essa lei entra em vigor.

Se uma lei também publicada no Diário da República de hoje não fixar a data de sua entrada em vigor, esta lei entra em vigor no continente no 5º dia após a publicação, não se contando o dia da publicação (o dia de hoje).

 

CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA DAS LEIS

A lei mantém-se em vigor até que algo a faça cessar a sua vigência.

Como é que a lei deixa de vigorar?

É o mesmo que dizer quando é que a lei deixa de produzir efeitos jurídicos?

Esta matéria é tratada no art. 7º do CC.

A lei pode deixar de vigorar por:

- caducidade;

- revogação.

Outra realidade diferente e que não põe termo à vigência da lei, é a suspensão de vigência de lei, ou seja, a lei suspensa continua a existir na ordem jurídica, só que não produz quaisquer efeitos.

 

CADUCIDADE

Consiste no termo de vigência da lei em consequência de um facto superveniente, que pode ser a própria lei prever uma data de cessação de vigência, ou um prazo de duração (leis temporárias).

Ou ainda pelo desaparecimento definitivo da realidade a que a lei se aplicava. Como por exemplo se desaparecesse completamente as espécies cinegéticas no nosso país, a lei da caça deixava de vigorar.

 

REVOGAÇÃO

Consiste no termo da vigência da lei em consequência da entrada em vigor de uma lei nova de valor hierárquico igual ou superior.

A revogação pode ser:

REVOGAÇÃO EXPRESSA

Quando a lei nova declara quais os preceitos que deixam de vigorar. Por exemplo quando a lei nova diz que são revogados ou os artigos de uma lei ou decreto-lei, quando a lei nova diz que determinado diploma é revogado.

REVOGAÇÃO TÁCITA

É quando a lei nova é incompatível com a lei anterior, neste caso prevalece a lei posterior. Cabe ao interprete a descoberta dessa incompatibilidade. Por exemplo: posteriormente a uma lei que estabelece um prazo de 5 anos para propor certa acção, é publicada outra lei fixando para o mesmo efeito, o prazo de três anos.

 

O COSTUME

O costume é prática de uma conduta social reiterada e constante, acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade pela comunidade.

O costume é constituído por dois elementos essenciais que devem estar sempre presentes sob pena de não ser costume:

Corpus (usus)- uma prática social reiterada e constante.

Animus- a convicção da respectiva obrigatoriedade, como se estivesse a obedecer a uma norma geral e abstracta.

Do ponto de vista da lei, o costume pode ser de três espécies:

COSTUME SECUNDUM LEGEM (segundo a lei)

O costume confirma ou interpreta. A lei Portuguesa ignora-o, o que significa que não o considera relevante.

COSTUME PRAETEN LEGEM (para além da lei)

O costume regula aspectos não regulados pela lei. O nosso código civil no artigo 10º não alude ao costume como meio de integração de lacunas da lei, logo não é admitido no Direito Português.

COSTUME CONTRA LEGEM (o costume contrário à lei)

O costume cria uma regulamentação contrária à lei. Este costume não é admitido no ordenamento jurídico Português, porque se o fosse, implicaria a cessação da vigência da lei. E a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei (art. 7º CC).

O código Civil Português exclui o costume como fonte imediata de direito e nem sequer o reconhece como meio de integração das lacunas da lei.

O legislador apenas admitiu que os usos tinham relevância jurídica quando a lei para ele remete e portanto nunca contra a lei - fonte mediata de Direito (art. 3º/1 CC).

Aliás, quando na lei civil nos aparece a referência ao costume é mais no sentido de uso, como por exemplo no art. 737º/1 a), 1400º/1 etc.

Diferente do costume é o uso, ou seja, o uso é prática reiterada de uma conduta a que falta a convicção da respectiva obrigatoriedade (o animus).

É admitido o número de disposições com referência aos usus (por exemplo art. 885º/2 CC).

No direito internacional público, o costume é uma importante fonte de direito

Art. 8º CRP (Direito Internacional)

1.As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.

2.[........]

Por força do art. 8º/1 CRP, o costume internacional vigora directamente na ordem jurídica interna Portuguesa, pelo simples facto de vigorar na ordem internacional (recepção automática).

 

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência é o conjunto de decisões ( sentenças e acórdãos ) proferidas pelos tribunais ao fazerem a interpretação e aplicação da lei aos casos concretos que lhe são submetidos.

Tipos de decisões judiciárias:

SENTENÇAS São as decisões proferidas pelos tribunais singulares, ou seja, decisões proferidas por um único juíz;

ACÓRDÃOS São as decisões proferidas por tribunais colectivos, que são constituídos por três juízes.

A Jurisprudência é apenas uma fonte mediata do Direito por apresentar um papel de relevo como contributo para a formação de normas jurídicas, cuja criação fica reservada ao poder legislativo ( Assembleia da República e Governo)

Para que a Jurisprudência constituísse fonte imediata do Direito era necessário que criasse Direito através da orientação seguida pelos tribunais nas decisões de casos concretos e individuais de forma a que vinculasse todos os outros tribunais a julgarem de igual modo situações idênticas.

Na verdade, não vigora a regra do precedente, ou seja, a decisão proferida por um tribunal não vincula o próprio tribunal, nem os demais tribunais aquando do julgamento de casos futuros semelhantes.

As decisões dos tribunais só vinculam o caso concreto sobre o qual é proferido a decisão do tribunal.

Os tribunais apenas estão sujeitos à Constituição e à Lei.(art. 203ºCRP e art. 8ºC.C.).

Excepcionalmente existem decisões do Tribunal Constitucional com força obrigatória geral que criam Direito, são situações em que o tribunal constitucional aprecia e declara a inconstitucionalidade ou ilegalidade de certas normas, com força obrigatória geral (art. 281º e 282º CRP).

Os juízes são independentes e não têm que decidir como eles próprios ou outros o fizeram anteriormente.

Os Tribunais de instância inferior não têm que julgar em conformidade com decisões de instâncias superiores.

Apenas em caso de recurso (reapreciação da decisão judicial por outro tribunal hierarquicamente superior) é que a decisão proferida pelo tribunal superior vincula face à decisão recorrida, não valendo já para outros casos semelhantes.

É de salientar, que há uma hierarquia judiciária: juízes superiores e inferiores, mas deve-se ter em atenção, que esta hierarquia difere da hierarquia administrativa. A hierarquia administrativa traduz-se no poder dos superiores darem ordens aos inferiores, o que tal não acontece na hierarquia judiciária, justamente pela aplicação do princípio da independência dos juízes.

 

PAPEL IMPORTANTE DESEMPENHADO PELA JURISPRUDÊNCIA

No entanto a jurisprudência desempenha um papel importante, sobretudo a proveniente dos tribunais superiores, em que os acórdãos têm um peso efectivo nas decisões futuras, muitas das vezes são referidos ou citados, quando se entende que o novo caso sob judicio é análogo ao que foi decidido por um desses acórdãos. Em todo o caso não vinculam os tribunais, mas contribuem para aquilo que se chama a jurisprudência uniformizada, a fim de se atingir maior segurança nas decisões e evitar desperdício da actividade jurisprudêncial em casos semelhantes.

 

DOUTRINA

Doutrina é o conjunto de estudos, opiniões e pareceres dos jurisconsultos sobre a forma adequada de interpretação, integração ou aplicação do Direito.

Jurisconsultos são juristas qualificados, em geral, professores nas Universidades.

A doutrina consta de tratados, manuais, comentários às leis (códigos) e à jurisprudência, monografias e estudos jurídicos vários.

A doutrina não é considerada fonte imediata ou directa do Direito uma vez que ela não cria normas jurídicas e por conseguinte não tem carácter vinculativo.

A doutrina é uma fonte mediata do direito, apesar de não criar Direito, tem uma importante relevância prática na revelação do próprio Direito, dado que as opiniões dos Jurisconsultos contribuem para esclarecer o sentido e o alcance de determinadas normas jurídicas e ajudam a colmatar algumas omissões na lei.

Uma outra relevância importante da Doutrina é a influência que ela exerce na feitura das leis, nas decisões judiciais e na actuação da administração pública.

ALGUNS ASPECTOS EM QUE A DOUTRINA TEM TIDO UM PAPEL RELEVANTE:

NA FEITURA DAS LEIS (criação do Direito)

Os estudos do professor Manuel de Andrade na feitura do Código Civil;

Os projectos, as lições, as críticas à jurisprudência do Professor Marcelo Caetano no Direito Administrativo;

A influência do Professor Diogo Freitas do Amaral na feitura do código de Procedimento Administrativo;

Os projectos, as lições do Professor Eduardo Correia na feitura do Código Penal;

O projecto, as lições do professor Leite de Campos na feitura do actual código da Lei Geral Tributária.

NAS DECISÕES JUDICIAIS

Apesar da doutrina não ter carácter vinculativo nem força obrigatória para os tribunais nem para os particulares, tem no entanto uma força persuasiva que é tanto maior quanto maior for o prestígio reconhecido ao seu autor e à sua reputação no mundo jurídico.

Por vezes é usual documentarem-se processos em tribunal com pareceres sobre matéria jurídica emitidos pelos jurisconsultos.

NA ACTUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No Direito Tributário, em particular, vamos encontrar doutrina nos manuais, nos comentários dos vários códigos fiscais, nas instruções (circulares, ofícios-circulares, ofícios circulados, etc.) emanados pela administração fiscal. É de salientar que estas instruções da Administração Fiscal vinculam apenas os funcionários, não tendo carácter vinculativo para os tribunais nem para os contribuintes.

 

HIERARQUIA DAS FONTES OU DAS LEIS.

A hierarquia das leis prende-se com o facto de que nem todas as normas têm o mesmo valor jurídico. As leis estão escalonadas hierarquicamente.

Assim as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas de hierarquia inferior

EXEMPLO:

Se uma norma de hierarquia inferior contrariar uma norma de hierarquia superior poderá ser considerada inconstitucional ou ilegal, consoante contrarie, respectivamente a constituição da República Portuguesa ou qualquer outra lei.

As leis especiais prevalecem sobre as leis gerais.

A hierarquia das leis respeita a hierarquia dos órgãos de que são emanados.

A hierarquia das leis tem a seguinte configuração em forma de pirâmide:

CONSTITUIÇÃO (a)

(1)

Normas constitucionais

editadas pelo poder constituinte originário

Normas constitucionais

editadas pelo poder constituinte derivado ou de revisão

DIREITO

INTERNACIONAL

Convenções e tratados inclui o Direito Comunitário(art. 8.ºCRP)

ACTOS

NORMATIVOS(2)

Leis reforçadas (AR)(art.º 112.º CRP)

Leis (AR) Decretos-lei (Governo)

Decretos Regionais (A.L.R.A., A.L.R.M.)

ACTOS

ADMINISTRATIVOS

Decretos regulamentares

Decretos regulamentares regionais

Resoluções do Conselho de Ministros

Portarias

Despachos Normativos

Instruções

Circulares

Regulamentos policiais

Regulamentos e posturas locais

(a) Constituição da República Portuguesa

(1) Leis constitucionais (2) Leis ordinárias.

 

RAMOS DO DIREITO

O DIREITO é constituído por 2 grandes ramos do Direito:

- DIREITO PÚBLICO

- DIREITO PRIVADO

 

DIREITO PÚBLICO

É aquele ramo do direito que regula as relações jurídicas entre o Estado e os cidadãos, em que o Estado intervém com o seu poder de autoridade, ou poder soberano.

Exemplo: quando o Estado cria os impostos intervém munido do seu poder de autoridade.

RAMOS DE DIREITO PÚBLICO:

Direito constitucional direito penal, direito administrativo, direito económico, direito fiscal, direito internacional público.

O direito fiscal é um ramo de direito público, porque quando o Estado cria um determinado imposto, as relações jurídicas que se estabelessem entre o Estado e os particulares, o Estado aparece investindo com o seu poder soberano, com o poder o poder de autoridade sobre os particulares.

DIREITO PRIVADO

É aquele ramo do direito que regula as relações jurídicas dos cidadãos entre si, ou entre os cidadãos e o Estado, em que o Estado actua sem o seu poder de autoridade, actua em pé de igualdade com os cidadãos.

RAMOS DO DIREITO PRIVADO:

Direito civil (direito comum), direito comercial, direito do trabalho, direito internacional privado.

Por exemplo:

O Estado pretende arrendar um imóvel a um particular, para nele instalar determinado serviço.

O Estado pretende comprar um automóvel a um particular.

Aqui o Estado vai celebrar um contrato de arrendamento ou um contrato de compra e venda, em pé de igualdade com o senhorio ou com o vendedor.

Portanto o Estado neste caso actua como se fosse um particular.

 

INTERPRETAÇÃO DA LEI

Interpretar uma lei, consiste em determinar o sentido e o alcance real da lei.

ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO DA LEI SEGUNDO A SUA FONTE E VALOR

Duas formas de interpretação:

AUTÊNTICA, e;

DOUTRINAL.

 

INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA:

É a aquela que é realizada pelo próprio legislador, mediante uma lei igual ou de valor superior à lei interpretada. A essa lei interpretada chama-se lei interpretativa (art. 13º CC) e destina-se a interpretar uma lei anterior.

A interpretação autêntica tem força obrigatória ou seja, tem carácter vinculativo.

 

INTERPRETAÇÃO DOUTRINAL:

É aquela que é realizada pelos:

Tribunais;

Administração pública;

Juristas;

Particulares.

A interpretação doutrinal realizada pelos tribunais e pela Administração Pública, tem força vinculativa, mas apenas em relação ao caso concreto sobre o qual é proferida a decisão pelo tribunal.

Nos restantes casos não têm força obrigatória.

Em relação à interpretação feita pelos juristas, esta tem maior ou menor força persuasiva, consoante maior ou menor for o prestígio do jurista.

 

ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO DOUTRINAL

São aqueles elementos que o interprete se serve para interpretar as leis.

O art. 9º do CC contém regras sobre a realização da interpretação.

 

ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA INTERPRETAÇÃO DOUTRINAL

- O Elemento Gramatical (ou literal): constituído pelo texto legislativo "a letra da lei"

- O Elemento Lógico: constituído pelo "espírito da lei", isto é o seu sentido profundo.

O elemento lógico está subdividido em três elementos:

- Sistemático

- Histórico

- Teleológico

Na interpretação o elemento gramatical e o elemento lógico têm que ser sempre utilizados conjuntamente.

O art. 9º/1 do CC refere-se a ambos os elementos:

- "a letra da lei" - elemento gramatical ou literal

- "ao pensamento legislativo" (espírito da lei) - elemento lógico.

O art. 9º/1 do CC também se refere às subdivisões do elemento lógico:

- "unidade do sistema jurídico " - elemento sistemático

- "as circunstancias em que a lei foi elaborada" - elemento histórico

- "as condições específicas do tempo em que é aplicada" - elemento teleológico ou racional.

 

ELEMENTO GRAMATICAL OU LITERAL

É constituído pelo texto ou letra da lei, por meio do qual o interprete inicia a interpretação, através da determinação do significado das palavras utilizadas pelo legislador na lei.

Princípios Orientadores:

- As palavras não se devem entender isoladamente mas sim no conjunto do texto;

- Deve-se partir do princípio que todas as palavras do texto legal têm nele uma função útil;

- O sentido das palavras deve ser, em princípio, o que resulta da linguagem corrente, salvo tratando-se de termos com significado técnico-jurídico, que neste caso serão estes os utilizados.

 

ELEMENTO LÓGICO

Por meio do elemento lógico o interprete vai apurar a partir do texto qual o espírito da lei e para isso recorre ao elemento sistemático, ao elemento histórico e ao elemento teleológico.

 

ELEMENTO SISTEMÁTICO

Uma lei não está isolada, por isso a sua interpretação tem que ter em consideração as relações existentes entre a lei a interpretar e as outras leis e ter também em conta todo o sistema jurídico.

 

ELEMENTO HISTÓRICO

Este elemento compreende os dados ou acontecimentos históricos para que expliquem a criação da lei.

E então socorre-se:

- À história do Direito, para, confrontar a lei que se pretende interpretar com leis anteriores que regularam a mesma matéria;

- Aos estudos doutrinais em que o legislador se baseou para fazer a lei que se pretende interpretar e por vezes recorrer a doutrinais e leis estrangeiras;

- Aos projectos e anteprojectos da lei.

 

ELEMENTO TELEOLÓGICO

Consiste em saber qual foi o objectivo em vista que motivou o legislador a elaborar a lei. Qual foi a finalidade da lei e o que ela pretende alcançar.

 

INTERPRETAÇÃO QUANTO AO RESULTADO

- INTERPRETAÇÃO DECLARATIVA;

- INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA;

- INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

 

INTERPRETAÇÃO DECLARATIVA

Quando o sentido da letra coincide com o espírito da lei (pensamento legislativo).

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

Quando o sentido da letra da lei fica aquém do seu espírito. O legislador disse menos do que pretendia.

O interprete tem de fazer uma interpretação de modo a fazer corresponder a letra da lei ao seu espírito. Ex.: art. 877º/1 CC.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA

Quando o sentido da letra da lei vai além do seu espírito. O legislador do que aquilo que pretendia.

O interprete terá de restringir o texto da lei de modo a harmonizá-lo com o espírito da lei.

 

INTEGRAÇÃO DE LACUNAS

 

Depois de esgotados todos os elementos interpretativos de que o interprete se socorrem, verificou que determinado caso não cabe no conteúdo de uma lei.

Portanto, estamos perante um caso omisso ou um lacuna da lei.

Neste caso temos que integrar uma lei ao caso omisso.

Integrar uma lei é aplicar uma lei a um caso omisso ou a uma lacuna da lei.

Se não temos uma lei como é possível aplicar uma lei ao caso omisso?

Através da chamada integração de lacunas da lei previsto no art. 10º CC.

A interpretação do caso omisso ou lacuna da lei, faz-se com recurso à analogia que consiste em aplicar ao caso omisso a norma reguladora de casos análogos (art. 10º/1CC).

E se não forem encontrados casos análogos com regulamentação própria?

Neste caso temos resposta no art. 10º do CC.

O interprete iria criar uma norma geral e abstracta, como fosse o legislador e iria aplicá-la ao caso omisso.

Esta norma criada pelo interprete tem aplicação apenas para o caso concreto.

Em certos casos a lei proíbe a analogia:

Nas normas penais incriminais (art. 1º CP);

Nas normas fiscais relativamente à incidência de impostos, à taxa, aos benefícios fiscais e às garantias dos contribuintes (art. 103º/2 CRP).

 

APLICAÇÃO DAS LEIS NO TEMPO

Prende-se com o problema das sucessões das leis no tempo. Os arts. 12º e 13º do CC, contém os princípios gerais sobre a aplicação das leis no tempo no nosso ordenamento jurídico.

A aplicação das leis no tempo consiste em determinar qual a lei aplicável a uma determinada situação: se a lei antiga se a lei nova.

Art. 9º/1 do CC "A lei só dispõe para o futuro": princípio da não retroactiva ( regra geral ) "ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva" esta eficácia retroactiva é atribuída pelo legislador" ( direito transitório ).

Por vezes é a lei nova que estabelece ela própria, regras destinadas a regular a sucessão da lei. Tais regras fazem parte do Direito Transitório.

Por vezes nada estabelece.

Por exemplo:

A alugou verbalmente um veículo a B, numa data em que para tal a lei não exigia documentos escritos.

Entretanto entrou em vigor uma nova lei, que faz depender a validade desses contratos da respectiva redução a escrito.

O referido aluguer deverá ser considerado válido por se lhe dever aplicara lei velha ou não será, por dever aplicar-se a lei nova?

Nos termos do art. 13.º do CC a lei interpretativa é retroactiva, ressalvando-se, no entanto, os efeitos já produzidos:

- Pelo cumprimento da obrigação;

- Pela sentença transitada em julgado.

 

PRAZOS (art. 297.º CC)

Aos prazos que já estiverem a decorrer aplica-se de imediato a lei nova, quer estabeleça um prazo mais curto quer estabeleça um prazo mais longo.

(ver art. 297º/1/2 CC).

N.º1 do art.º 297.º - exemplo: a lei estabelece um prazo mais curto .

A Lei Velha, que tinha entrado em vigor em 1996, fixava um prazo de 10 anos, a Lei Nova, que entrou em vigor em 1999, vem fixar um prazo mais curto, passando de 10 para 5 anos.

 

 

 

 

N.º 2- do art.º 297.º - exemplo: a lei nova vem fixar um prazo mais longo.

A lei antiga previa um prazo de 4 anos. A lei nova, que entrou em vigor em 1999 prevê, um prazo mais longo de 6 anos. Estava a decorrer um prazo ao abrigo da lei antiga desde 1996 quando termina.

 

APLICAÇÃO DE LEIS NO ESPAÇO

Cada Estado tem a sua própria ordem jurídica.

Muitas vezes as relações jurídicas estão em conexão com várias ordens jurídicas, e por vezes é necessário determinar qual a lei a aplicar no território nacional. Estamos aqui perante um problema de conflito de leis no espaço.

Por exemplo: um português casa em França com uma inglesa que vão fixar o seu domicílio em Espanha, onde têm todos os bens.

O português morre em Espanha.

Qual é a lei substantiva aplicável. Pelo Tribunal Português? Aplica-se a lei da sua nacionalidade, a lei do lugar do óbito, a lei do lugar dos bens.

Como se vê estão aqui em conexão 4 ordenamentos jurídicos:

- o português;

- o francês;

- o inglês;

- e o espanhol.

Muitas vezes os Estados não aplicam exclusivamente o seu Direito interno no seu espaço e tenham que por vezes aplicar nos seus tribunais as leis de outros Estados.

A regulação destas situações estão previstas nos arts. 15º a 65º do CC.

Na aplicação das leis tributárias no espaço vigora de pleno, o princípio da territorialidade, ou seja, aplica-se sempre a lei fiscal interna Portuguesa.

TOP


EMAIL luisermitao@yahoo.com