O jurista e doutrinador Hans Kelsen, juntamente com o Juspositivismo, infelizmente é caluniado de ter sido o destruidor da Ciência jurídica, de ter sido fundamentador das ditaduras do Século XX, em principal a ditadura nazista. Porém isto não é verdade. Hans Kelsen foi vítima do nazismo, pois era israelita, judeu e jurista. E em sua polemizada obra Teoria Pura do Direito, a Reine Rechtslehre, Hans Kelsen observa que Lei não toma em conta raça ou religião, e que proposição jurídica não tem significação autoritária, o que revela que as duas máximas do nazismo são repudiadas e defesas por Hans Kelsen. E que mesmo que o Direito internacional permita a guerra e que evitar a guerra não seja prioridade do Direito, o Direito tende a paz.
Pela teoria do Juspositivismo determina que, para se solucionar lides seja utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idênticos. Pela teoria do Jusnaturalismo nem sempre necessita-se recorrer a leis escritas, pois é possível transcender, através da utilização da Jurisprudência que é um legado jusnaturalista romano. O Juspositivismo socorre o Jusnaturalismo quando este não é observado, e vice-versa, pois quando torna-se ultrapassados e inviáveis os textos legais, recorre-se à Jurisprudência.
As Leis de Nürnberg apenas por nome e por denominação existiram como 'Leis,' pois que, na realidade, constituíram-se crimes. Tal como Kelsen observa, Lei de caráter geral não é Lei, pois não faz uma conexão de atos, assim como Hans Kelsen observou e teorizou que o homem só é socialmente livre se é socialmente responsável, e não está submetido a Lei da causalidade, mas somente à imputação. Além de tudo, Direito é Direito, Direito não é anti-Direito, isto é, não se pode imputar a culpa e responsabilidade a uma teoria jurídica por fatos causados por entes anti-jurídicos que invalidaram o Direito, como se caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras assassinas do século XX.
Hans Kelsen concordou que o jurista deve ser alheio a valores, no que se refere a neutralidade - tal como o Símbolo da Justiça e da Neutralidade, simbolizado pela pessoa de olhos vendados e a Balança - Themis e Minerva -, pois as observações que refletem as emoções e volições do jurista podem contaminar uma norma jurídica. O racismo, por exemplo, é um valor negativo. Para Kelsen uma conduta conforme uma norma possui um valor positivo, e uma conduta contrária a norma possui um valor negativo. Ademais Hans Kelsen não rejeitou Axiologia, apenas rejeitou valores absolutos, pois era a favor de Axiologia relativa.
Hans Kelsen separa e distingue Direito e Moral, porém não desvincula nem desrelaciona Direito e Moral. O que ele teorizou, distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du Pasquier, é o fato do Direito ser valorado somente de modo relativo e não de modo absoluto pela Moral, pois há vários sistemas morais, a saber, de cada nação ou etnia. O que é repelido por Hans Kelsen é a existência de uma Moral absoluta que, segundo ele, é incompreensível pelo ser humano.
Quando Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido, ele não quis fazer significar que o nazismo praticou coisas benéficas, dignas e humanas, mas sim que existiu e ocorreu. Do ponto de vista da legitimidade, mesmo que tenha sido por golpe - pois o Pres. Paul von Hindenburg fora pressionado e coagido pela nobreza alemã e pelos próprios nazistas a indicar Adolf Hitler como Chanceler, em 1933 - foi válido o regime nazista tanto que só pode ser julgado e punido - como foram julgados e punidos legalmente os nazistas através do Tribunal de Nürnberg - devido a atos e fatos válidos. Por isto Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido.
Hans Kelsen afirmou em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado que apenas a força não constitui um Estado de Direito, o que é completamente o contrário das ditaduras assassinas.
Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) é defeso por Kelsen a redução do Direito às normas, pois que esta redução é um preconceito de identificar o Estado somente à Constituição para a produção de normas jurídicas, pois Hans Kelsen também considera atos administrativos, negócios jurídicos e decisões dos Tribunais, e que os juízos jurídicos pelos quais nos devemos conduzir de determinadas maneiras em sociedade não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros do Ser. Portanto Kelsen não reduz o Direito às normas friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a Jurisprudência, e não visou somente leis.
Hans Kelsen defende e é a favor da Teoria Monista, observando que a Teoria Dualista faz do Estado um ente diferente e independente do Direito, isto é, faz de ordem e comunidade coisas independentes e diferentes, quando, pelo Monismo, devem ser unas e unidas.
Inexiste em obra alguma de Hans Kelsen o termo pirâmide ou Pirâmide hierárquica normativa, segundo estudos do autor deste artigo. Portanto a “Pirâmide de Kelsen’’ é uma ficção de seu aluno Adolf Merkl.
Hans Kelsen em várias de suas obras critica o filósofo Immanuel Kant, referente ao Imperativo Categórico deste, do preceito ‘’aja de modo que seu agir torne-se uma lei universal,’’ pois qualquer agir mau poderia se tornar lei universal; e da idéia de Kant do valor moral absoluto. A teoria do Dever ser de Kelsen é distinta da teoia do Ter de de Kant. Portanto Hans Kelsen não constitui-se jurista ‘’neokantiano.’’
A teoria da Norma Fundamental (Grundnorm) de Kelsen refere-se a norma de se conduzir segundo a primeira Constituição, e de estar em harmonia com o universo, o que é uma teoria hipotética, que foi modificada por Kelsen como teoria fictícia, pois o autor, em sua obra póstuma, estendeu tal Teoria da norma fundamental jurídica para uma norma fundamental religiosa.
Hans Kelsen visou purificar o Direito, isto é, evitar ideologias como o dualismo entre Direitoss objetivo, subjetivo, nacional, internacional, público, privado, Direito e Estado, e não – como erroneamente se compreende – que ele visou a supremacia do Direito sem relações com tudo, portanto ele não se constitui jurista e doutrinador radical como é muito compreendido equivocadamente. E o juspositivismo é teoria jurídica e não antijurídica. Direito positivo proferido pelos profissionais dos poderes estatais humanos não tem finalidade de desumanidades ou anticientificidades.
Eduardo Telischewsky, bacharél da Unisinos
O jurista e doutrinador israelita austro-húngaro Hans Kelsen produziu algumas obras que versam sobre a Justiça. Destaca-se as obras intituladas “O que é Justiça?” e “O Problema da Justiça.”
Nestas obras Kelsen opina e afirma que a justiça não pertence à ciência Jurídica por não ser juspositiva, mas sim pertence à Moral. Isto ele assim considera por compreender que inexiste uma solução ou resposta única ou absoluta à justiça, pois justiça é um juízo de valor relativo, e também em defesa do juspositivismo, pois Kelsen foi contra o jusnaturalismo que, segundo esta milenar discrepância das duas teorias de fundamentos jurídicos, visa a justiça como um juízo de valor absoluto.
Segundo Hans Kelsen, através de um juízo de valor ou axiológico relativo de justiça, pode-se evitar ideais falsos ou errados de justiça, além de permitir que atos contrários a um valor de justiça também possam ser justos, isto é,vai além de uma justiça uníssona uniforme, o que pode comprovar uma aparente contradição, pois a volição de ir além, isto é, transcender é uma das principais características do jusnaturalismo, teoria completamente rejeitada por Kelsen, por ser metafísica e religiosa, porém tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo possuem características em comum,e ademais são teorias humanas, sem vida própria, o que consiste em outro assunto.
O jusfilósofo alemão Karl Engisch, em sua obra Introdução ao pensamento jurídico, afirma e opina sobre a Justiça de modo semelhante a Hans Kelsen, a saber, que a justiça pode significar “espaço livre” para idéias sobre justiça de conteúdos divergentes, mas de igual valor, o que significa justiça relativa, apesar de que Engisch é jusnaturalista.
Hans Kelsen opina que referente aos valores de justiça deve haver a possibilidade do Direito ser injusto para também haver a possibilidade de ser justo, pois, como Engisch, amplia a idéia de justiça para uma diversidade de decisões justas para uma lide, por exemplo. E segundo a teoria juspositivista há um sistema jurídico ou uma ordem de normas de condutas humanas distintas em cada nação ou Estado, e também por este motivo Kelsen afirma que um Direito positivo pode ser justo ou injusto, pois referente ao Direito Comparado, o que é justo para uma ordem de um Estado pode ser injusto para outra ordem de outro Estado. Contudo injusto não significa desumano.
É provável que os jusnaturalistas, como Karl Engisch, não visem uma justiça absoluta única para solucionar lides iguais ou semelhantes, mas sim visam a justiça, isto é, que a justiça seja eficaz e realizada, enquanto que para os juspositivistas como Kelsen o Direito é mais relevante do que a Justiça, por ser esta passível de erros e interesses falsos. Possivelmente há uma contradição entre o rigor formal e a interpretação intuitiva da Ciência Jurídica, possivelmente insolúvel e inexplicável.
O que é injusto para uns pode ser o justo para outros e vice-versa. Assim cada lide ou caso jurídico pode ser solucionada de um modo ou pensamento justo diverso do justo de outras lides iguais ou semelhantes, evitando um ideal de justiça autoritário, inflexível ou intolerante. Contudo ressalta-se que o injusto não significa o desumano, conceitos muitas vezes confundidos.
Hans Kelsen realizou uma atitude científica extremamente relativista sobre Justiça, Moral, Direito, Axiologia, o que não causa o mal tampouco anticientificidade, mas sim agrega e adiciona uma entre várias mentalidades científicas.
O que Kelsen se equivocou ou errou foi compartilhar da afirmação juspositivista de que para os jusnaturalistas as condutas humanas são proibidas ou permitidas segundo a natureza, e conforme ou contrárias a natureza, pois que logicamente o real significado jusnaturalista é de que as condutas humanas são permitidas ou proibidas, e conforme ou contrárias a princípios, normas, regras, preceitos e leis humanas naturais, mas não referente a natureza mineral, vegetal ou cósmica, e sim referente a natureza humana.
Eduardo Telischewsky, bacharél da Unisinos; Brasil.