CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESÃO

Ana MAria Zauhy Garms Flores - advogada em Presidente Prudente (SP)

INTRODUÇÃO

A preocupação básica do Código de Defesa do Consumidor é o equilíbrio que deve ser mantido entre as partes de uma relação jurídica.
Devido à evolução empresarial tornou-se imprescindível proteger o consumidor contra abusos e lesões ao seu patrimônio, em virtude do poder cada vez maior das empresas. O poder econômico passou a constituir a regra e deve ser exercido segundo uma função social, de serviço à coletividade.

Os direitos básicos do consumidor são declinados no art. 4º da Lei:

1. Proteção à vida e à saude;
2. Educação e divulgação sobre o consumo;
3. Informação adequada e clara sobre produtos e serviços;
4. Especificação do bem;
5. Proteção contra publicidade enganosa;
6. Modificações de cláusulas onerosas;
7. Prevenção e reparação do dano;
8. Acesso aos orgãos judiciários e administrativos;
9. Facilitação da defesa de direito.

Arnaldo Bulgarelli nos dá a noção exata desta proteção ao consumidor:
A partir de certa época da evolução do sistema empresarial moderno, tornou-se preemente proteger o consumidor contra abusos e lesões decorrentes do poder cada vez maior das empresas e em consequência responsabilizá-las devidamente, buscando assim um equilíbrio nas relações de consumo.
(Questões Contratuais no Codigo de Defesa do Consumidor, pg.18. Ed.Atlas)

No que tange aos contratos de adesão o Código de Defesa do Consumidor é bem claro ao especificar que todos os contratos devem ser revistos quando tornarem-se excessivamente onerosos, e ainda, que as cláusulas abusivas devem ser desconsideradas pelo consumidor.
Quando da publicação do Código do Consumidor a sociedade brasileira, os aplicadores do direito como advogados, magistrados e Ministério Público não lhe deram a devida importância e o interpretaram como uma lei que apenas solucionaria os pequenos abusos praticados contra os consumidores, regularia apenas a compra e venda de produtos de pequeno valor econômico.
É fundamental que seja feito um estudo científico desta proposta do Código do Consumidor para que seja efetivamente colocado em prática a vontade do legislador de proteger aqueles que se sentirem em desvantagem em uma relação de consumo. É necessário demonstrar a real função da lei do consumidor e a sua importância para que haja um desenvolvimento econômico equilibrado.
O consumidor tem a sensação de impotência diante do poder econômico. Devido à lentidão da justiça, e por ser os danos causados de pequeno valor patrimonial as grandes entidades comerciais praticam cada vez mais abusos. Os consumidores mantém-se inertes frente aos prejuízos que sofrem.
O direito considera a desigualdade entre as partes de um negócio jurídico, mas isto não ocorreria se o poder econômico pudesse ser contrabalanceado por possibilidades de escolha oferecidas a parte contratante menos favorecida.
A Constituição Federal em seu art.170 prevê a proteção econômica aos menos favorecidos, valorizando o trabalho humano e assegurando existência digna a todos, seguindo vários princípios, entre eles a proteção ao consumidor.
O código foi criado devido ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor tendo como função social promover a realização dos ideais de convivência do homem. Estabeleceu orgãos e mecanismos de tutela, proscreveu práticas comerciais e contratuais abusivas.
A necessidade de esclarecer quais são os mecanismos de defesa que o consumidor tem ao seu alcance e tornar conhecidas todas as práticas comerciais e contratuais abusivas é imprescindível para tornar equilibrada as relações comerciais do nosso País.
O direito tradicional interpreta os contratos aplicando indiscriminadamente o princípio pacta sunt servanda, desta forma ignora a especificidade das condições gerais, não levando em consideração a boa-fé do contratante.
Mas há entendimentos contrários na doutrina que devem ser considerados como o famoso trecho de Raymond Saleilles em De la déclaration de volonté, Paris, 1901 que transcrevemos:
Sem dúvidas, há contratos e contratos e estamos longe da realidade desta unidade de tipo contratual que supõe o Direito. Será necessário, cedo ou tarde, que o Direito se incline diante das nuanças e divergências que as relações sociais fizeram surgir. Há supostos contratos que tem do contrato apenas o nome, e cuja construção jurídica esta por fazer; para os quais em todo caso, as regras de interpretação judicial deveriam se submeter, sem dúvidas, a importantes modificações; poderiam ser chamados, na ausência de termo melhor, de contratos de adesão, nos quais a predominância exclusiva de uma única vontade, agindo como vontade individual, que dita sua lei não mais a um indivíduo mas a uma coletividade indeterminada, obrigando antecipada e unilateralmente, admitindo-se apenas a adesão daqueles que desejarem aceitar a lei do contrato.
Mesmo depois da promulgação do Código de Defesa do Consumidor que estabelece em seu art. 6º que as cláusulas contratuais podem ser revistas se tornarem-se excessivamente onerosas ao consumidor, os princípios da tradição em termos de liberdade contratual e de pacta sunt servanda permanecem profundamente radicadas nos tribunais e na doutrina.
As grandes instituições utilizam-se dos contratos de adesão para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste tipo de contrato não há oportunidade de negociações, e devido à necessidade de adquirir o bem ou o serviço o indivíduo acaba por aceitar as condições que lhe são impostas, e que na maioria das vezes não são esclarecidas ou informadas pelo funcionário da instituição responsável pela realização do contrato.
Os contratos de adesão são unilaterais, o que gera grande desigualdade nas relações de consumo entre as partes contratantes.
Procurar soluções para este desiquilibrio social e fazer valer a Lei de Defesa do Consumidor é fundamental para o livre desenvolvimento econômico da sociedade brasileira.
O consumidor em geral tem que aprender a exercer o seu direito e procurar os meios necessários para que ele seja respeitado, para isso a pesquisa que identifica os abusos praticados pelas instituições financeiras, que transformaram-se em verdadeiros cartéis, é imprescindível para o exercício regular do direito do cidadão.
Assim sendo, diante destes argumentos verificamos que o estudo dos abusos dos contratos de adesão e da regulamentação que lhe é dada pelo Código de Defesa do
Consumidor é assunto de extrema importância que deve ser estudado e analisado para que seja efetivamente aplicado no direito brasileiro.

1 - FORMAÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

O conceito modernos de contrato formou-se em conseqüência da confluência de diversas correntes de pensamento, dentre as quais: a) contratualista; b) escola do Direito Natural.
A contribuição dos canonistas constitui basicamente na relevância que atribuíram, de um lado, ao consenso, e, do outro, à fé jurada. Em valorizando o consentimento, preconizam que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminho para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo. A estimação do consenso leva à idéia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e que, para criá-lo, é suficiente a sua declaração. O respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando necessária a adoção de regras jurídicas que assegurassem a força obrigatória dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes.
A Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influi na formação histórica do conceito moderno de contrato ao defender a concepção de que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse juízo, inferiram seus pregoeiros o princípio de que o consentimento basta para obrigar (sollus consensus obrigat). A salienta-se, no particular, a contribuição de Pufendorf, para quem o contrato é um acordo de vontades, expresso ou tácito, que encerra o compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade, que é o Direito Natural. Ressalta-se ainda a influência de Pothier na determinação da função do acordo de vontades como fonte do vínculo jurídico e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as partes, formulado como norma no Código de Napoleão.
Não é no direito romano que se deve buscar a origem histórica da categoria jurídica que hoje se denomina contrato, pois, segundo Bonfanti, era um especial vínculo jurídico (vinculum juris) em que consistia a obrigação (obligatio), dependendo esta, para ser criada, de atos solenes (nexus, sponsio, stipilatio). É certo que o conceito sofreu alterações, e outros romanistas, como Riccobono, sustentam que o contrato era o acordo de vontades, gerador de obrigações e ações, ou que na fase pós-clássica já se admitia que a origem das obrigações se encontrava na declaração de vontade das partes.
A moderna concepção do contrato como acordo de vontades por meio o qual as pessoas formam um vínculo jurídico a que se prendem se esclarece à luz da ideologia individualista dominante na época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime capitalista de produção.
O conjunto das idéias então dominantes, nos planos econômico, político e social, constitui-se em matriz da concepção do contrato como consenso e da vontade como fonte dos efeitos jurídicos, refletindo-se nessa idealização o contexto individualista do jusnaturalismo, principalmente na superestimação do papel do indivíduo.
O liberalismo econômico, a idéia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida econômica.
O processo econômico caracterizado então pelo desenvolvimento das forças produtivas exigia a generalização das relações de troca determinando o esforço de abstração que levou à construção da figura do negócio jurídico como gênero de que o contrato é a principal espécie. O contrato surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independente de sua posição ou condição social. Não se levava em conta a condição ou posição social dos sujeitos, se pertenciam ou não a certa classe, se eram ricos ou pobres, nem se consideravam os valores de uso mas somente o parâmetro da troca, a equivalência das mercadorias, não se distinguia se o objeto do contrato era um bem de consumo ou um bem essencial, um meio de produção ou um bem voluptuário: tratava-se do mesmo modo a venda de um jornal, de um apartamento, de ações de uma empresa.
Se bem que a evolução do Direito nos tempos presentes se encaminhe em sentido contrário, tal é o modelo de contrato que ainda se descreve nos compêndios de Direito Civil amarrados ao Código Civil e alheios à exuberante legislação especial que o contradiz e contesta.
Diversas causas concorreram para a modificação da noção de contrato, no direito contemporâneo.
A suposição de que a igualdade formal dos indivíduos asseguraria o equilíbrio entre os contratantes, fosse qual fosse a sua condição social, foi desacreditada na vida real.
Principalmente no contato de trabalho esse desequilíbrio tornou-se patente, gerando insatisfação e provocando tratamento legal completamente diferente, o qual leva em consideração a desigualdade das partes.
A interferência do Estado na economia implicou em uma limitação à liberdade de contratar, com o conseqüente encolhimento da autonomia privada, tolhendo a liberdade de determinação do conteúdo da relação contratual.
Assim surgiram os contratos de massa, despersonificando as partes contratantes. Essas modificações repercutiram no regime legal e na interpretação dos contratos.
Para compensar tal situação o Estado, intervindo e ditando a economia, editou diversas e abundantes leis que deram tratamento especial a determinadas categorias, compensando juridicamente sua frágil posição contratual, proibindo a inserção de determinadas cláusulas no contrato e exigindo, para se formar, sua autorização.
As principais transformações na Teoria Geral dos Contratos foram:

1. a insatisfação de grandes estratos da população pelo desequilíbrio, entre as partes, atribuído ao princípio da igualdade formal;
2. a modificação na técnica de vinculação por meio de uma relação jurídica;
3. a intromissão do Estado na vida econômica.

O desequilíbrio, que determinou o tratamento desigual entre as partes, é mais perceptível na Justiça do Trabalho, onde a lei protege a hipossuficiência do empregado, parte mais fraca no contrato, em relação ao empregador.
Dentre as novas técnicas de constituição das relações jurídicas, salientam-se as que foram impostas pela massificação de certos contratos determinante da uniformização de suas condições ou cláusulas e as que acusam a tendência para a despersonalização dos contraentes.
A política interventiva do Estado atingiu, por sua vez, o contrato, na sua cidadela, ao restringir a liberdade de contratar, na usa tríplice expressão de liberdade de celebrar contrato, da liberdade de escolher o outro contratante e da liberdade de determinar o conteúdo do contrato.
Passa-se a dissociar a relação contratual do acordo de vontade, com o propósito de explicar certas anomalias, como a prorrogação legal das locações, e justificar a diversidade de critérios de interpretação e a repartição dos riscos.
A mais importante conseqüencia dessas transformações é a mudança nas preocupações do legislador quanto à rigidez do contrato. Em relação ao contrato nos moldes clássicos, empresta maior significação às normas sobre o acordo de vontades, detendo-se na disciplina cuidadosa da declaração de vontade e dos vícios que podem anulá-la, e limitando a proteção legal aos que não têm condições de emiti-la, livre e conscienciosamente (menores, enfermos). Em relação aos contratos nos moldes contemporâneos, que se realizam em série, a preocupação é a defesa dos aderentes (contratos de adesão), mediante normas legais que proíbam cláusulas iníquas, até porque as regras de declaração da vontade e os vícios do consentimento quase não se aplicam.

2 - CONCEPÇÕES DE CONTRATO

Duas concepções antagônicas de contrato em relação ao conteúdo dividem os juristas: a subjetiva e a objetiva.
Os subjetivistas alegam que o conteúdo do contrato é composto pelos direitos e obrigações das partes, sendo fonte de relações jurídicas, sem ser, no entanto, ato propulsor das relações obrigacionais.
Os objetivistas alegam que o conteúdo do contrato é composto de preceitos, suas disposições têm substância normativa, visando vincular as condutas das partes. Portanto, é o contrato fonte de normas jurídicas, ao lado da lei e da sentença.
Tradicionalmente o contrato é conceituado como o acordo de vontades destinado a constituir uma relação jurídica de natureza patrimonial e eficácia obrigacional.
O contrato por sua vez distingui-se da Lei, segundo Savigny, por ser fonte de obrigações e direito subjetivos, enquanto a lei é fonte de direito objetivo (norma agendi).

O modo de estabelecer os direitos e obrigações contratuais dá a impressão de que o contrato, devido à sua aparência legislativa, tem natureza normativa, constituído o seu conteúdo de preceitos que regem a relação criada e vinculam o comportamento das partes. Os partidários da concepção tradicional não admitem, no entretanto, que tais normas pertençam ao mesmo genus da lei, infensos à idéia da lei concreta e individual. Sustentam que o contrato só pode criar relações jurídicas e direitos subjetivos , jamais normas de direito objetivo, mesmo quando estabelecem regras abstratas para o futuro, como nas condições gerais de contrato (contrato de adesão) que, pelo modo de formulação e forma abstrata, apresentam certa semelhança com o direito objetivo, mas não contém realmente norma alguma de Direito, senão cláusulas que se limitam a criar entre a parte que as estatui e os clientes uma relação jurídica, para que a estas também se subordinem no futuro os fatos previstos nas referidas condições, e seus efeitos. Em
suma: o contrato é um pressuposto de fato do nascimento de relações jurídicas, uma das principais, senão a mais importante, fontes ou causa geradora das obrigações, o título de criação de nova realidade jurídica, constituída por direitos, faculdades, pretensões, deveres e obrigações, ônus, encargos.
Além de ser causa eficiente desse complexo de direitos e obrigações, o contrato tem de ser encarado como vínculo ou resultado que produz, a relação jurídica a que dá nascimento, os efeitos que provoca entre as parte. Em síntese: conteúdo e eficácia.

3 - FUNÇÃO ECONOMICA DO CONTRATO

A vida econômica desdobra-se através de imensa rede dos contratos que a ordem jurídica oferece aos sujeitos de direito para que regulem com segurança sues interesses. Todo contrato tem uma função econômica, que é, afinal, segundo recente corrente doutrinária, a sua causa.
Considerada a variedade de funções econômicas que desempenham, classificam-se em contratos:

a) para promover a circulação de riqueza;
b) de colaboração;
c) de conservação e acautelatórios;
d) para prevenção de riscos;
e) para prevenir uma controvérsia;
f) para a concessão de crédito;
g) constitutivos de direitos reais de gozo, ou de garantia;
A fim de que a vida econômica se desenrole mediante esses instrumentos jurídicos, não bastam, contudo, os contratos definidos e disciplinados na lei.

Tamanha é a importância dos contratos como fato econômico, que sua estrutura jurídica constitui a esteriotipação do regime que se subordina a economia de qualquer comunidade.
A função econômico-social do contrato foi reconhecida, ultimamente, como a razão determinante de sua proteção jurídica. Sustenta-se que o Direito intervém, tutelando determinado contrato, devido à sua função econômico-social.
Na afirmação que o contrato exerce uma função social, o que se quer significar, em suma, é que se deve ser socialmente útil, de modo que haja interesse público na sua tutela. Entretanto, o reconhecimento de que todo o contrato tem função econômico-social é feito por alguns de modo diverso, os quais destacam a função típica de cada contrato, isto é a função que serve para determinar o tipo ou os caracteres típicos de cada contrato. A essa função típica dos contratos liga-se a moderna doutrina objetiva da causa.

4 - CONTRATO DE ADESÃO

4.1 - DEFINIÇÃO

O contrato de adesão é negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.
Da definição reúnem-se todos os seus elementos característicos.
É, primeiramente, um negócio jurídico bilateral. Forma-se pelo concurso de vontades destinado à jurisformização do intento empírico das partes, apresentando-se como expressão da autonomia da privada.
Distingue-se, no modo de formação, pela adesão sem alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, não admitindo negociações preliminares nem modificação em suas cláusulas preestabelecidas.
O esquema contratual constitui-se de uma série de condições ou cláusulas gerais destinadas a ser a lex contractus de uma seqüência ilimitada de relações jurídicas concretas de natureza contratual. Caracteriza-se tais cláusulas pela generalidade, uniformidade e abstratividade, repetindo-se, sem se exaurirem, em todos os contratos dos quais sejam o conteúdo normativo e obrigacional.
A determinação do conteúdo desses contratos é prévia e unilateral. Um dos sujeitos redige-as antecipadamente para sua utilização nas eventuais relações jurídicas que travará com pessoas indeterminadas. O esquema é, normalmente, a obra exclusiva de uma das partes dos contratos seriados.
estinam-se as cláusulas gerais imutavelmente a constituir o conteúdo obrigacional dos contratos celebrados para o nascimento de prestações idênticas, mas exercem igualmente uma função normativa no sentido de que regulam inevitavelmente, de modo uniforme, a conduta das partes e os seus interesses no curso da relação, sem serem disposições legais.

4.2 - ASPECTOS DO CONTRATO DE ADESÃO

A figura jurídica nomeada contrato de adesão apresenta-se sob o duplo aspecto, conforme o ângulo de que seja focalizada. Considerada na perspectiva da formulação de cláusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, recebe a denominação de condições gerais dos contratos e é analisada à luz dos princípios que definem a natureza desse material jurídico. Encarada no plano da efetividade, quando toma corpo no mundo da eficácia jurídica, é chamada contrato de adesão e examinada no prisma do modo por que se formam as relações jurídicas bilaterais.
A bem dizer, a cumulação dos dois aspectos significa que se apresentam como dois momentos lógica e cronologicamente diversos do mesmo fenômeno.
No primeiro momento, o empresário formula o esquema contratual abstrato, redigindo as cláusulas do conteúdo das relações contratuais que pretende concluir uniformemente com pessoas indeterminadas.
No segundo momento, o eventual cliente da empresa adere a esse esquema, travando-se entre os dois uma relação jurídica de caráter negocial, com direitos e obrigações correlatas, sem qualquer conexão jurídica com os outros vínculos que, do mesmo modo e com igual conteúdo, se formam com distintos sujeitos.
O fenômeno é um só e uma só a categoria jurídica. Faltaria sentido prático à formulação de condições gerais para contratos uniformes se possibilidade não houvesse de os concluir em número indefinido.
Enquanto não ingressam no comércio jurídico, tais condições não passam, para empregar expressões alemãs, de simples Stüchpapier ou de mero Musterformulare, sem interesse prático ou dogmático. Por sua vez, o comportamento do cliente que provoca a formulação de uma relação concreta somente reveste significação particular se implica adesão às condições gerais previamente estatuídas pelo empresário.
Determinar qual desses momentos ou aspectos é o mais importante, sob o ponto-de-vista dogmático, é a questão de preferência em razão do que se considere ter maior originalidade. São, porém, necessários, tanto se podendo batizar o fenômeno com o nome de contrato de adesão como de condições gerais dos contratos.
Entre nós, a locução do contrato de adesão goza, sob a influência da doutrina francesa, de maior aceitação. É possível conservá-la e conveniente usá-la, uma vez se empregue no sentido limitado de aceitação inevitável de condições uniformes unilateralmente formuladas.
erdade é que as condições gerais podem originar-se de acordo entre as partes, ser projeção de um regulamento administrativo, ou produto da atividade de terceiro, de sorte que não se confundem necessariamente com os contratos de adesão. Sua amplitude não impede, porém, a particularização, nem que constituam, como frisa GENOVESE, o fenômeno mais relevante do ponto-de-vista dogmático, entre os isolados pela doutrina ao desenvolver a teoria dos contratos de adesão.

4.3 - TERMINOLOGIA

A prática de preconstituir o esquema do contrato mediante cláusulas elaboradas por uma das partes, não restando à outra senão aceitá-las in totum, foi registrada pela primeira vez, em breve apreciação crítica por SALEILLES ao se ocupar da parte geral do Código Civil Alemão, no magnífico estudo sobre a declaração de vontade.
A essa espécie nova deu, à falta de melhor denominação, o nome de contrato de adesão, que fez fortuna.
Só mais aproximadamente, vem se preferindo à expressão condições gerais do contrato.
A principal razão da preferência reside na maior amplitude da locução. Abrange, sem dúvida, todos os casos de predisposição uniformes que devem ser insertas no conteúdo do contrato, sejam estabelecidas por um dos contratantes ou por outrem.
A expressão contrato de adesão tem sentido mais estreito. Tem sido empregada para designar a preconstituição unilateral do conteúdo dos contratos similares, neles se inserindo as cláusulas uniformes que não podem ser rejeitadas. Outros lhe emprestam significado ainda mais restrito, reservando-a para as relações jurídicas nas quais a posição de superioridade do predisponente permite, em princípio, a imposição de cláusulas atentatórias do equilíbrio normal entre os contratantes.
Não parece razoável esse estreitamento. É a forma do consentimento que identifica mais rapidamente a figura jurídica do contrato de adesão se, obviamente, a predisposição unilateral do seu conteúdo for realizada para contratos em massa.
Afinal, a aceitação em bloco de cláusulas preestabelecidas significa que o consentimento sucede por adesão, prevalecendo a vontade do predisponente que, na observação de SALEILLES, dita a sua lei, não mais a um indivíduo, senão a uma coletividade indeterminada. Não importa, desse modo, que as cláusulas predeterminadas integrem, mediante incorporação ou remissão, o conteúdo de todos os contratos. Nem se altera o fenômeno por ser a predisposição obra de terceiro, como na hipótese de provir de regulamento do poder público. Visto sob o ângulo da formação dos vínculos pessoais, patenteia-se o mesmo processo de estruturação, por quanto mais uma das partes adere a cláusulas, que tem de aceitar globalmente, não participando na sua formação. Em todos esses casos, a expressão contrato de adesão, consagrada pelo uso, pode ser mantida, a despeito das objeções que levanta.
A facti specie a que se chama o contrato de adesão corresponderia os negócios jurídicos difundidos na prática da atividade econômica, que se realizam em condições especiais com o objetivo de uniformização, repetidas nos contratos singulares as cláusulas preestabelecidas por uma das partes.
Portanto, a expressão contrato de adesão é tecnicamente mais correta que a expressão condições gerais do contrato.

4.4 - BILATERALIDADE NA FORMAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO

Existiam duas correntes quanto a formação do contrato de adesão, uma alegando que este é ato unilateral e outra ato de manifestação de vontade.
A primeira corrente alegava que como no contrato de adesão as cláusulas são preestabelecidas não existe livre manifestação da vontade, ficando a vontade do aderente restrita à vontade do predisponente. Por essa razão, e pela desigualdade em que as partes se encontram, entendem que tal relação não é contratual, não devendo ser regulada como se fosse.
Já para os contratualistas, que entendem existir manifestação de vontade no contrato de adesão, embasam sua tese no fato de que o aderente participa da relação manifestando sua vontade no ato da contratação, tendo sob esse aspecto bilateralidade.
O recurso à categoria do ato-condição construída pela doutrina publicista, além de refugiar-se numa classificação sem apoio na melhor doutrina, não contornaria a objeção, a menos que a questão fosse meramente terminológica. Argumentar-se-ia que, na formação desse ato, como na do contrato, há um concurso de vontades a atestar, sob esse aspecto, a bilateralidade.
Os que viessem, na conclusão desse negócio jurídico, a adjunção de dois atos unilaterais, estariam encarando o problema de um ângulo impróprio, eis que o contratualismo francês se atém ao processo de formação do vínculo.
Dos juristas franceses o que mais sustentou a tese do simples consentimento na contratação nos contrato de adesão foi DEREUX.
Para ele o contrato de adesão necessariamente exprime a vontade comum de duas pessoas, pois sem a aceitação em bloco de suas cláusulas pelo aderente, o contrato não tem existência.
Na tentativa de eliminar toda a ficção do contrato, mantendo sua tese na vontade das partes o E. jurista francês divide as cláusulas do contrato de adesão em duas: essenciais e as acessórias.
As cláusulas acessórias são as que se insere no texto impresso do instrumento contratual; as outras são as comumente impressas. As cláusulas acessórias são livremente aceitas pelo aderentes, com seu perfeito conhecimento; já as essenciais são as inalteráveis, que escapam ao pleno conhecimento do aderente, e por tal razão não devem produzir quanto a esta efeitos jurídicos, senão quando insertas para precisar ou completar as cláusulas ecessórias.
Infletindo, desse modo, para o terreno da interpretação desses negócios jurídicos Dereux procura ressaltar que, também pelos efeitos jurídicos, são contratuais, nada oferecendo de especial que justifique seu tratamento como categoria especial.
Insistem, igualmente, na normalidade contratual dos negócios de adesão Geny, Demogue, Colin E Capitant, Josserrand, Morin, dentre outros.