La modificación -en realidad disminución del subsidio federal- a las tarifas del servicio eléctrico doméstico signada por el Secretario de Hacienda (SHCP) publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 7 de febrero de este año con el nombre de "Acuerdo que autoriza el ajuste, modificación y reestructuración a las tarifas para suministro y venta de energía eléctrica y reduce el subsidio a las tarifas domesticas" ha causado desde aquel entonces innumerables reacciones en contra que, sin embargo, han terminado por acallarse y asumirla como una desafortunada decisión del poder ejecutivo contra la que poco o nada se puede hacer.

Es una opinión generalizada tomar a este tipo de cobros sobre el servicio de electricidad como un asunto de exclusiva competencia del ejecutivo. Nuestra opinión es, sin embargo, contraria a dicho criterio; es más, afirmamos que la competencia para establecer tarifas en materia eléctrica corresponde al poder legislativo, ya que dicho cobro constituye un derecho, es decir, un pago por la prestación de un servicio que el Estado presta a los particulares, destinado a satisfacer una necesidad colectiva de interés general y que está sujeta a un régimen de Derecho Público. Veamos en detalle esto.

A favor de su naturaleza de derecho

La producción de la electricidad es, conforme al artículo 28, cuarto párrafo constitucional, una actividad exclusiva del Estado que se presta a los particulares mediante un organismo público descentralizado, es decir, la Comisión Federal de Electricidad (CFE). El servicio que presta este organismo es un servicio público de los conocidos como particulares divisibles, dado que es perfectamente identificable el sujeto a quien se presta el servicio, y el cobro del mismo es individualizado y, como certeramente dijera Arrioja Vizcaíno, "...el costo de los servicios públicos particulares divisibles debe ser cubierto con el producto de la recaudación de los Derechos" (1), por la sencilla razón de que la relación que se establece en tal especie de contribución permite el establecimiento de la famosa relación bilateral de contraprestaciones, es decir, la característica fundamental de los derechos.

Los derechos, al ser una especie de las contribuciones, deben guardar los mismos principios constitucionales del artículo 31, fracción IV, principios que por supuesto se aplican de manera distinta que otro tipo de contribuciones como lo son los impuestos y que no es el caso explicar aquí.

Por otro lado, el artículo 2, fracción IV del Código Fiscal de la Federación indica aunque con una redacción francamente confusa, que los servicios prestados por los organismos públicos descentralizados que son exclusivos del Estado son derechos en determinadas condiciones:

IV. Derechos son las contribuciones establecidas en Ley (...) por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público, excepto cuando se presten por organismos descentralizados (...) También son derechos las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado.

Es decir que si el servicio prestado por los organismos públicos descentralizados corresponden en exclusiva al Estado deben entenderse como derechos.

¿A quién compete la creación de un derecho?

Como es bien sabido, el establecimiento de las contribuciones compete al poder legislativo por mandamiento de los artículos 31, fracción IV ya mencionado y con mayor precisión por el 73, fracción VII. Por lo tanto, toda contribución, incluidos los derechos, tienen como origen el poder legislativo de manera invariable.

Ahora, la Ley del Servicio de Energía Eléctrica, particularmente en sus artículos 30 y 31, otorgan a la Secretaría de Hacienda la facultad de modificar las tarifas por el consumo de electricidad. En estos términos, una tarifa es una parte integrante de una contribución, ya que con ella se determina el pago de cantidad líquida a favor del organismo descentralizado. Tarifas que por supuesto no son susceptibles de crearse por otro camino que no sea una ley formal. Estos son los artículos:

Artículo 30. La venta de energía eléctrica se regirá por las tarifas que apruebe la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Artículo 31. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (...) y a propuesta de la Comisión Federal de Electricidad, fijará las tarifas, su ajuste o reestructuración, de manera que tienda a cubrir las necesidades financieras y las de ampliación del servicio público, y el racional consumo de energía.

Esta ley, producto del Congreso de la Unión, realiza una delegación de facultades que no pueden ser delegadas, ya que la constitución dicta el camino que debe seguir el establecimiento de cualquier contribución y, por lo tanto, los derechos. Con estas normas, la administración pública federal centralizada -la SHCP- fija un elemento de la contribución que le permite suplir al Congreso de la Unión como el órgano estatal competente para establecer un elemento de los derechos.

Argumentos en contra de su naturaleza de derecho

Sin embargo, Tribunales Colegiados de Circuito han tenido criterios contrarios a lo que hemos señalado hasta ahora, ya que aduce que al no encontrarse los cobros de electricidad en la Ley Federal de Derechos no tienen por lo tanto tal naturaleza aún cuando se trate de funciones de derecho público y las cobre un organismo público descentralizado. (2)

Este criterio es el antecedente básico del siguiente, que por su gran importancia trascribimos.

ENERGIA ELECTRICA, LA CONTRIBUCION POR SU CONSUMO NO CONSTITUYE UN DERECHO DE NATURALEZA FISCAL. (CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION VIGENTE EN EL AÑO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS). En lo tocante a la definición de derecho, el artículo 2o. fracción IV, del Código Fiscal de la Federación vigente en el año de mil novecientos noventa y dos, contempla dos hipótesis: una general y otra de excepción, precisando en la primera de éstas un concepto amplio de lo que debe entenderse por derecho para los efectos de la materia tributaria, en la que está incluida la aclaración relativa a que también son derechos las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado; y la segunda, excluye del concepto de "derecho" a aquellas contribuciones que debe realizar el gobernado por recibir un servicio público de un organismo descentralizado o desconcentrado, cuando dichas contraprestaciones no estén previstas en la Ley Federal de Derechos; de acuerdo con esto, la contribución por consumo de energía eléctrica debe estimarse inmersa en aquella hipótesis de excepción y no conceptuarse como derecho, toda vez que de conformidad con el artículo 1o. de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, el suministro o abastecimiento de energía eléctrica constituye un servicio público de cuya prestación está encargada la Comisión Federal de Electricidad, y en términos del diverso 8o. de esa misma legislación, la citada comisión es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, pero además, la contribución o contraprestación por recibir ese servicio público no se encuentra contemplada por la Ley Federal de Derechos, la que sólo establece como tal en su artículo 195-N, el pago por el servicio de generación de energía eléctrica exclusivo del Estado, que realiza la Comisión Federal de Electricidad. En ese orden de ideas, la resolución en la que se determine su cobro no es impugnable a través del juicio contencioso administrativo del que conocen las Salas Regionales del Tribunal Fiscal de la Federación, al no poder estimarse que tal resolución satisfaga alguno de los supuestos previstos al respecto por las diversas fracciones del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación. (las cursivas son nuestras).

Criterio fundamental, es decir, que el supuesto de excepción del artículo 2 fracción IV del Código Fiscal se actualiza en el cobro de energía eléctrica porque tal servicio no se encuentra en la Ley Federal de Derechos. Ambas tesis por supuesto manejan un concepto netamente legalista pero en definitiva alejados del concepto del servicio público exclusivo del Estado propio del derecho administrativo así como de la naturaleza del cobro, propio del derecho fiscal.

Sin embargo, hay aún más. Veamos los puntos fundamentales del siguiente criterio producto del pleno de la Suprema Corte:

"En efecto, no puede considerarse que las cuotas por el suministro y venta de energía eléctrica tengan la naturaleza de contribuciones, pues no participan de las características propias de una relación tributaria: 1) El prestador del servicio puede ser tanto la Comisión Federal de Electricidad como otras diversas sociedades de carácter mercantil. La Comisión Federal de Electricidad tiene el carácter de organismo descentralizado, posee personalidad jurídica y patrimonio propios y diversos a los del Estado de conformidad con el artículo 8o. de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. 2) La obligación del usuario no deriva de una ley tributaria emitida por el Estado en virtud de su potestad soberana; por el contrario, la obligación de pago deriva del contrato que al efecto celebre la Comisión Federal de Electricidad o la Compañía en liquidación prestadora del servicio con el usuario. 3) La Comisión Federal de Electricidad y las Compañías en liquidación que continúan prestando el servicio, no disponen de medios auxiliares y coactivos para el cobro de las tarifas; y 4) Los ingresos que de dichos pagos se obtienen, pasan a formar parte del patrimonio de los organismos descentralizados encargados de la prestación del servicio." (4)

Revisemos sus postulados. 1) Es falso: el servicio de electricidad es exclusivo del Estado por mandato constitucional. Nadie más puede prestar el servicio eléctrico a los particulares y cobrar por ello si no es el propio Estado. En el caso de que un particular cobrase por la electricidad que genera y le vendiera el fluido a un tercero es un supuesto que se manejaría dentro del derecho privado; 2) Es falso: la obligación de pago sí deriva de la legislación ordinaria y de la delegación que la misma hace a la Comisión para que junto con la administración pública centralizada (SHCP) determinen unilateralmente cuánto le toca pagar al usuario quien en nada participa para determinar tarifas. Si el criterio manejado fuera cierto, el único elemento para determinar el pago serían los contratos entre CFE y los particulares, contratos que por cierto no son de derecho privado; 3) Efectivamente, la CFE no es un organismo fiscal autónomo, dado que los derechos, por su muy particular naturaleza, no se prestan si no se pagan, por lo tanto imaginar que un derecho se cobre vía facultad económico-coactiva para este caso en particular no sería apropiado; 4) Efectivamente, los ingresos formarán parte del organismo descentralizado, con el detalle de que tal organismo presta un servicio público colectivo de interés general los cuales se sirven tanto de ingresos fiscales como financieros; cabe decir que este argumento no nos habla sino de la parafiscalidad del ingreso, cuestión que nada tiene que ver con la naturaleza del cobro que hace del servicio.

Las opciones

Por supuesto, asumimos que el criterio correcto es asignar al cobro por suministro de electricidad la naturaleza de derecho. En tales condiciones y a fin de evitar la injusta exacción, lo apropiado es sin duda alguna la interposición de un amparo indirecto contra leyes bajo el argumento de que se están violando competencias del legislativo con el acuerdo de SHCP. Desafortunadamente, a estas alturas intentar el juicio de amparo es totalmente inútil dado que la oportunidad de interponer el juicio sería, según la propia Ley de Amparo (artículos 21 y 22), a los 30 días de que entró en vigor la norma inconstitucional y, por el otro lado, a los 15 días del primer acto de aplicación del acto violatorio de derechos subjetivos públicos, esto es, al primer cobro. Es decir que en estos momentos interponer el amparo equivaldría a su improcedencia y posterior sobreseimiento por tratarse de actos consentidos tácitamente.

Sin embargo, y al tratarse de un acuerdo (en realidad una norma) que depende de la Ley de Ingresos de la Federación para tener posibilidad de cobrarse, no cabría duda que su vigencia está sujeta al ejercicio fiscal del 2002; lo anterior bajo el criterio de que la Ley de Ingresos es el catálogo que autoriza y renueva la vigencia de las normas fiscales y financieras de los conceptos autorizados para el cobro. Por lo tanto, el acuerdo del 7 de febrero podrá ser impugnado vía amparo en el próximo ejercicio de 2003.

Finalmente, todo lo que hemos visto con anterioridad se encuentra sujeto a numerosísimas discusiones. En definitiva no es un tema acabado y del que se encuentra mucho por explorar aún. Quizá el mejor momento para definir las competencias de los poderes del Estado sea éste, donde lo que más urge es definir dónde termina una facultad y dónde empieza la otra.

1 Derecho Fiscal, 15ª ed., México, Themis, 2001, p. 348
2 Octava Epoca Instancia: Tercer Tribunal Colegiado Del Sexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XI-Mayo Página: 329
3 Octava Epoca Instancia: Segundo Tribunal Colegiado Del Sexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XI-Marzo Página: 276
4 Octava Epoca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: IV Primera Parte Tesis: LXXI/89 Página: 87

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