1.Considerações introdutórias;2. Os princípios e a resposta correta; 3. A textura aberta dos princípios; 4. Os princípios constitucionais no processo civil; 5. O due process of law; 6. O  Acesso à Justiça e a possibilidade de uma resposta correta; 7. Considerações finais; 8. Referências bibliográficas.
 
 

1. Considerações introdutórias.

O presente artigo tem por objetivo relacionar a importância dos princípios gerais e informativos do direito processual constitucional  enfatizando o conteúdo do due process of law  e do acesso à Justiça, tomando por base a obra Los derechos en serio de Ronald Dworkin, que inicia  sua análise referindo-se ao peso e importância da principiologia e segue até chegar ao foco primordial de sua análise: a existência  de uma única resposta correta para os casos difíceis.
 O primeiro ponto trata da questão do uso dos princípios na decisão judicial de um hard case, elaborada por Dworkin, onde há uma coerente distinção entre norma e princípio, bem como sua aplicação ao caso concreto. A análise estará centrada no fato de que os princípios são contrários, mas nunca contraditórios, por isso, o juiz optará pela utilização de um princípio em um caso difícil, não excluindo o outro; enquanto as normas poderão ser antinômicas e serem excluídas na sua aplicação através da decisão judicial.
 Feita a análise, em um contexto normativo norte-americano, serão utilizada algumas distinções básicas e interessantes feitas pelo constitucionalista português Canotilho, onde ficará evidente a distinção substancial entre os objetos analisados, como o grau de abstração, de determinabilidade, de fundamentabilidade, e de proximidade com a idéia de direito.
Posteriormente será feita uma abordagem genérica dos princípios constitucionais processuais, dado que o due process  e o acesso à Justiça serão melhor analisados, pois constituem o centro de todos os respectivos princípios processuais, como o direito de ação, o contraditório, a motivação da sentença, o princípio da imparcialidade, dentre outros.
 Especificamente será tratado também o due process of law, dado que serão apresentados de forma breve os três grandes momentos deste princípio, até chegar ao seu conceito atual, apresentado no art. 5°, XXXV da Magna Carta Brasileira.
 E finalmente, o derradeiro ponto tratará da possibilidade de uma resposta correta proferida pelo magistrado, atendendo primeiramente ao princípio básico e fundamental para ser utilizada a função estatal como meio de resolução de conflitos: o acesso à Justiça.
 
 

2.Os princípios e a “resposta correta” de Dworkin.

 A questão dos princípios no Direito comporta um tema de ampla discussão, onde é levada à tona principalmente a sua utilização para suprir lacunas nas decisões judiciais.
  Dworkin  analisa com mérito a importância dos princípios na decisão do juiz, principalmente quando se alude a um “caso difícil”, onde o magistrado possui a plena responsabilidade de julgar favoravelmente à justiça, de maneira razoável e imparcial.
 Os juizes, nos casos difíceis , devem aludir aos princípios.  Dworkin sustenta que os princípios são dinâmicos e mudam rapidamente, por isso não podem ser absolutos. Assim, a aplicação destes supridores de lacuna não é automática, mas há  um certo raciocínio judicial. O juiz, então, diante de um  hard case, deve balancear os princípios e atribuir  a eles mais peso e importância.
 Feita essa atribuição imprescindível, Dworkin sustenta que “los principios –además- informan las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en esse caso específico se considera importante.”
 Dworkin utiliza-se  dos princípios como se deduzidos de preceitos morais, dado que é peculiar à jurisdição americana a utilização de precedentes desse gênero para um decisão razoável do magistrado. No entanto, rechaça ao mesmo tempo a “regra de reconhecimento” de Hart, como critério de identificação do Direito.
 Dworkin propõe ainda um molde de juiz onisciente – o juiz  “Hércules” capaz de solucionar casos difíceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas. Veremos adiante, que no contexto da civil law, a discricionariedade do juiz para julgar um caso difícil será incompatível com a idéia absoluta proposta pelo autor.  Pois o juiz deverá julgar de maneira razoável e imparcial, e assim, estará automaticamente limitando seu poder discricionário. No entanto, Dworkin é sensato ao propor a função garantidora e não criadora do juiz.
 Em um caso difícil, o juiz tem a função de decidir um conflito, e “debe conceder la victoria a una parte basándose en principios que le garantizan el derecho” .
 Dworkin utiliza os princípios muitas vezes em sentido genérico, referindo-se a “todo conjunto de standards que não são norma”. Chamará então de “diretriz política” ao tipo de standard que propõe um objetivo do Estado que deverá ser alcançado, como por exemplo, um programa lançado à redução dos acidentes de trânsito. Já um “princípio” alude a um standard que há de ser observado, não por que favoreça ou assegure uma situação econômica, política ou social que seja desejável, senão por que é uma exigência da justiça ou outra dimensão da moral.
 Conceituando dessa forma um princípio, Dworkin utiliza-se do exemplo de que “ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza”, aplicado no caso Riggs x Palmer, decidido  pelo Tribunal de Nova York, que ficou famoso nos Estados Unidos.  A questão é a de que o neto não recebeu a heranca do avô pelo torpe fato de haver assassinado este. Neste caso então, o princípio de que “nenhum homem pode beneficiar-se de sua própria torpeza” superou a norma testamentária.
A diferenca entre princípios e normas é uma distinção lógica. Quanto a estas, pode-se dizer se são ou não funcionalmente importantes, pois elas não têm a  mesma dimensão dos princípios. Pode-se dizer que una norma é mais importante do que outra porque tem um papel mais relevante na regulação do comportamento, sendo que no caso de conflito, uma subsiste, e a outra é excluída pois perde sua validade, por isso podendo ser contraditórias.
Já, para resolver os conflitos entre princípios, quem decide deve levar em conta o peso e importância de cada um, adequando-os ao caso concreto, pois estes são sempre contrários, mas nunca contraditórios.
Os princípios desempenham um papel essencial nos argumentos que fundamentam  juízos referentes a determinados direitos e obrigações jurídicas.
Dworkin recorre a dois pontos de vista em relação aos princípios:
a) Dar o igual tratamento de normas aos princípios, e sendo assim, os juízes aplicam as normas como juridicamente obrigatórias. Neste caso, o juiz aplica normas jurídicas obrigatórias, que impõe o cumprimento de direitos e deveres.
b) Ou negar que os princípios possam ser obrigatórios da mesma maneira que são algumas normas. Este ponto de vista é, então, inaceitável, pois o juiz utiliza-se de discricionariedade judicial através de um princípio ex post facto, como no caso Riggs x Palmer.
Na verdade, sustenta-se que deve haver um opção entre os conceitos de um princípio ou de uma eleição entre normas. E neste sentido, aceitar uma norma como obrigatória é diferente de tornar por norma ou costume fazer algo: como por exemplo ir ao cinema toda semana- é um costume, pois , se não for cumprido tal costume, não haverá violação de norma alguma.
 Os positivistas sustentam , segundo Dworkin, que “cuando un caso no puede subsumirse en una norma clara , el juez debe ejercer su discrición para decidir sobre el mismo, estableciendo lo que resulta ser un nuevo precedente legislativo. Puede haber una relación importante entre esta doctrina y la cuestión de cuál de los dos enfoques de los principios jurídicos debemos adoptar.”
 Apesar de toda tutela que Dworkin atribui aos princípios, faz a ressalva de que , mesmo que um Tribunal decida da maneira mais adequada ao caso, não há certeza e segurança de que os princípios seguidos estão sendo aplicados congruentemente, sendo que são nos casos menos claros que estas “moléstias” se intensificam, havendo maior responsabilidade para se encontrar a resposta correta.
 
 

3. A “textura aberta” dos princípios.

Partindo agora para uma análise sistemática dos princípios, em Canotilho encontram-se diferenças peculiares e importantes entre regras e princípios, partindo de uma “textura aberta”  para conceituá-los e compreendê-los.
O sistema jurídico de direito democrático português é um sistema de regras e princípios, como quase em todos os demais países, pois possui uma “estrutura dialógica”, traduzida na disponibilidade e “capacidade de aprendizagem” das normas constitucionais para estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça. É um sistema de regras e princípios, pois as normas tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob sua forma de regras.
Regras e princípios correspondem a espécies distintas de normas, dado que os princípios possuem vários critérios:
a) Grau de abstração: os princípios possuem um elevado grau de abstração, enquanto as regras um reduzido grau.
b) Grau de determinabilidade: na aplicação ao caso concreto – os princípios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras , enquanto as regras possuem aplicação direta.
c) Caráter de fundamentabilidade: no sistema das fontes de direito – os princípios são normas de natureza ou possuem papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema da fontes (como por exemplo os princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante do sistema jurídico ( como exemplo, o princípio de Estado de Direito).
d) Proximidade da idéia de direito: “os princípios são stándards juridicamente vinculantes radicados nas exigência de justiça ou na idéia de direito. As regras são apenas vinculantes e de caráter funcional.
e) Natureza normogenética: os princípios constituem a ratio das regras jurídicas.

          Na visão de Canotilho, os princípios são “multifuncionais” e desempenham uma função argumentativa permitindo denotar a ratio legis de uma disposição e ao mesmo tempo a função de revelar normas não expressas pelo legislador, integrando e complementando o direito.
 São, ainda ,os princípios, normas jurídicas impositivas, sendo que a convivência destes é conflitual, no entanto, eles coexistem, enquanto as regras são antinômicas e se excluem no caso concreto. Aqueles primeiros permitem o balanceamento de valores e interesses ao mesmo tempo que suscitam  problemas de validade, peso e importância, como já visto em Dworkin.
 Para serem ativamente operantes, os princípios necessitam de “procedimentos” e “processos” que lhe dêem  operacionalidade prática: o direito constitucional é um sistema aberto de normas e princípios que, através de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativa dos cidadãos, passa de uma law in the books para uma law in action, ou seja, para uma living constitution.
 A textura aberta dos princípios faz com que sejam consagrados valores fundamentais da ordem jurídica. A capacidade de manter essa idéia de ordem fundamental “é obtida através dos instrumentos processuais adequados, possibilitadores da concretização, densificação e realização prática das mensagens normativas da Constituição.”
 Canotilho , referindo-se a Hart, reconhece que as normas jurídicas têm limites incertos (textura aberta) e dá conta dos casos difíceis através do exercício da discricionariedade judicial exercida pelo magistrado.
 Inseridos nos princípios gerais fundamentais – que constituem princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional – encontram-se os princípios constitucionais processuais que tratam da principiologia do processo. Tais princípios dividem-se em informativos  e genéricos e  serão analisados nos próximos pontos.
 O princípio da unidade da Constituição é uma exigência da coerência narrativa do sistema jurídico. Tal princípio, como princípio de decisão, dirige-se aos juizes e a todas as autoridades encarregadas de aplicar as regras e princípios jurídicos, no sentido de as lerem e compreenderem, na medida do possível, como se fossem obra de um só autor, exprimindo uma concepção correta do direito e da justiça, como sustenta Dworkin.
 

4.Uma abordagem genérica dos Princípios Constitucionais Processuais.

A Constituição Federal brasileira de 1988 fala expressamente no artigo 5°, inciso  LIV que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”(grifo nosso). O due process of law tem origem inglesa, e traz consigo o princípio fundamental do processo , de onde são oriundos todos os outros princípios, principalmente o do “acesso à justiça”.  Enquanto o primeiro consiste em um princípio fundamental do direito constitucional processual, o segundo consiste em um princípio informativo. Dessa forma, serão substancialmente desses dois princípios derivados todos os outros, dado que deles decorrem todas as conseqüências processuais possibilitando o direito a um processo e uma sentença justa aos litigantes.
Segundo Nelson Nery, o Direito Constitucional da Common Law é de reconhecida reputação, principalmente quanto à respeitabilidade e eficácia da incidência dos preceitos insculpidos naquele sistema jurídico. Isto se deve principalmente à firmeza e determinação com que a Suprema Corte vem agindo em suas decisões.
O prestígio desta Corte se dá principalmente pela interpretação do due process of law , pois ordinariamente “vem interpretando a cláusula due process de sorte a solucionar o caso concreto que lhe foi submetido a julgamento ao mesmo tempo que fixa regras e padrões para casos semelhantes futuros” .
Dessa forma, Nery Junior  toma a posição de que a ineficácia das normas constitucionais dos países da Civil Law talvez resida na “dogmatização da doutrina da norma constitucional”, notadamente no que concerne a normas programáticas e de eficácia contida, definidas pela regulamentação infra-constitucional.
Os princípios constitucionais do processo, no entanto vêm acompanhados de desenvolvimento e consolidação dos princípios no âmbito latino-americano, da internacionalização dos princípios  e dos direitos processuais, da proteção internacional dos direitos humanos, da vigência dos princípios supranacionais – como regra legal de aplicação direta no direito interno – e da menção dos novos princípios derivados das normas supranacionais.
E, neste contexto, para a efetivação do acesso à justiça, são essenciais a ampla atuação dos princípios constitucionais do processo como: o princípio do juiz natural, garantias de independência do juiz, direito de defesa em juízo, o due process of law, o livre acesso ao processo, a motivação da sentença e o princípio da imparcialidade. Assim, percebe-se que o princípio do acesso à justiça fundamenta todos os demais princípios processuais.
E por esse motivo, a garantia jurisdicional efetiva-se por meio da função jurisdicional do Estado, exercida por órgãos judicantes compostos de magistrados, dotados de independência e imparcialidade. É uma característica comum às diversas formas de jurisdição a  circunstância de que ela se distingue das outras atividades estatais pela aplicação do direito ao fato concreto.
Segundo Baracho, dentre os conceitos fundamentais do processo, o direito de ação consubstancia situações necessárias para que o juiz possa “declarar existente a vontade concreta da lei invocada pelo autor”, ou seja, as condições necessárias para se obter uma solução correta, analisados todos os pressupostos processuais de competência e capacidade de ser parte, e capacidade processual.
Ainda acrescenta o autor, agora referindo-se ao “novo juiz italiano”, que a Constituição e seus valores constituem princípios básicos para uma decisão razoável, e assim critica o “juiz formalisticamente racional” que acaba por sufocar o jurista, tornando-o  incapaz de atuar na função racionalizadora do Direito.
A função jurisdicional do Estado de Direito deve ater-se a pontos relevantes que mirem para o aprimoramento da defesa de todos os núcleos centrais de direitos, como o acesso à justiça, a interpretação correta da normas constitucionais e das leis processuais e o respeito aos princípios constitucionais.
Acerca da função jurisdicional exercida pelo juiz, Baracho faz a imprescindível advertência de que “o Estado de Direito exige submissão da administração à lei, visando à proteção e realização das exigências da liberdade, igualdade e segurança de todos os direitos fundamentais do homem. Os cidadãos devem questionar de onde provém a legitimidade do juiz para impor decisoriamente os conflitos públicos e privados. Onde reside a sua independência, que possibilita erigi-lo em árbitro imparcial para julgar as condutas; como se desenvolve o controle, para que seja exigida a responsabilidade dos juízes, como a de todos os poderes públicos.”
A legitimidade dos juizes, destarte, deve ser orientada para o grau de adequação do comportamento judicial e os princípios e valores que a soberania nacional considera como fundamentais, sendo que o seguimento pleno dos valores constitucionais é instrumento que legitima a atuação do juiz. Por sua vez, este não fica preso por uma ideologia dominante , mas aplica os princípios e valores constitucionais, “propiciando, por intermédio de suas decisões, a prática do pleno sentimento da Constituição e das leis, pelo que deve cuidar que as garantias processuais permitam ao cidadão posicionar-se em igualdade nas sedes judiciárias.”
Retornando aos termos mais gerais dos princípios constitucionais do processo, cabe ressaltar que o modelo constitucional do processo apresenta determinadas características, como: na questão da expansividade – que concerne à hierarquia normativa dos valores constitucionais -, na variabilidade – que denota o modelo de normas dependendo do caráter legislativo - , e na perfeitabilidade – referente a normas infra-constitucionais que sejam perfeitas hierarquicamente.
O processo constitucional decorre do reconhecimento de normas referentes aos requisitos, conteúdo e efeitos da sua aplicabilidade. As várias constituições mencionam distintos processos que visam consagrar garantias capazes de solucionar as pretensões da sociedade. Os princípios gerais têm valor aplicativo imediato e corrente. Nem sempre o seu conteúdo mínimo necessita de lei para efetivá-lo. E, por conseguinte, as sentenças constitucionais têm esse caráter revitalizador da Constituição.
Os princípios fundamentais do ordenamento constitucional são sempre informadores da vivência democrática e da ampla participação político-jurisdicional.
Neste contexto, Baracho diz que “a judicatura, em um sistema democrático, vem merecendo consagração constitucional, através da aplicação do princípio da participação popular na administração da justiça, como reza a Constituição Italiana , no seu artigo 103”, sem que se negue , é claro, a ínfima participação técnica do juiz e do advogado na execução da função jurisdicional.
Os princípios gerais estabelecidos na Constituição são levados em conta pelo exercício da função jurisdicional, dado que é princípio processual básico, o que garante o direito de ação e de defesa, que falaremos a seguir.
Desta forma, o Direito Constitucional moderno inclui as garantias dos direitos fundamentais, que se efetiva por meio de ações , processos e procedimentos constitucionais, que tornam possível a participação da cidadania, em seus diversos aspectos e conseqüências.
 

5. O “due process of law” como um princípio processual genérico.

No due process of law, princípio tão caro ao Direito norte-americano e que constitui conquista libertária, inclui-se o tema de acesso à Justiça. O due process passou por três fases. A primeira fase marca o seu surgimento , na “Magna Charta Libertatum”, de 1215, como garantia processual penal, com julgamentos segundo as leis da terra e aplicação do  princípio do juiz natural e o da legalidade. Na Segunda fase, o dispositivo ganha caráter de garantia processual geral e constitui requisito de validade da atividade jurisdicional. A terceira fase é a mais significativa, onde o due process, através da Constituição norte-americana , adquire postura substantiva ao lado de seu caráter processual, passando a limitar o mérito das ações estatais.
Como conteúdo substantivo, este princípio constitui limite ao Poder Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devendo ser razoáveis. Como caráter processual, o due process garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa.
O devido processo legal , como garantia processual compreende:
a) a garantia da tutela jurisdicional ou o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a direito (CF, art.5°, XXXV), que ganhou status constitucional, no Brasil a partir  da Constituição de 1946, da qual decorrem o direito de ação e de acesso à Justiça.
b) O princípio do juiz natural , que é o juiz legal, o juiz com garantias de independência e imparcialidade.
c) O princípio do contraditório, que se assenta no princípio da igualdade e compreende, por sua vez, o direito de defesa com suas implicações: cientificação do processo, contestação, produção de prova.
d) O procedimento regular, com normas preestabelecidas, com formalidades essenciais, que propiciem justiça rápida, já que a celeridade abre caminhos para  a obtenção de justiça no processo.
Especificamente ao Processo Civil, já se afirmou ser manifestação do due process: a igualdade das partes, ou seja, os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico, estabelecido pelo art. 125, I, do Código de Processo Civil’; a garantia da jus actionis, ou seja, o direito de ação; o respeito do direito da ampla defesa e o princípio do contraditório que indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça.
Assim, a cláusula do due process nada é mais do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, ou seja, de ter his day in Court, na denominação da Suprema Corte americana.
O princípio do “direito à ação” expressa que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, como dispõe o art. 5, XXXV da Constituição Federal Brasileira. Neste princípio encontra-se o direito à tutela jurisdicional, intrinsecamente ligado ao princípio geral de acesso à justiça.
Pode-se fazer uma diferenciação entre o direito de ação  e o direito de petição. Enquanto o direto de ação é um direito público subjetivo, pessoal salvo nos direitos coletivos e difusos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, o direito de petição , por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis.
O princípio da ação tem ainda como decorrência a atribuição de assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados, como o disposto no art.5°, LXXIV, da CF. A Constituição de 1988 trouxe ao Estado a função de promover a assistência aos necessitados no que se refere aos aspectos legais e práticos do acesso à justiça.
No entanto, a garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deve ser gratuito, segundo Nery Junior, porém, “se a taxa judiciária for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio da ação”.
A proteção constitucional do processo, neste sentido, e dos princípios que inspiram sua perfeita realização como instrumento da Justiça está intimamente relacionada com a estrutura política vigente, donde a necessidade de termos em mente que são as Constituições o espelho do perfil traçado pelo Estado para  toda matéria  processual.
 
 

6. O Acesso à Justiça e a possibilidade de uma resposta correta.
 

A efetiva prestação jurisdicional e o acesso à Justiça são vigas mestras do due process of law.
 Mais do que um princípio, o acesso à Justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo: ingresso em juízo (direito de demanda), contraditório processual (incluindo um diálogo efetivo entre as partes e o juiz ) , universalidade do processo e da jurisdição, devido processo legal, dentre outros princípios. Todas essas garantias e princípios interdependentes só se mostram eficazes considerados em suas interações mútuas.
Todos somados visam a um único fim, que consiste na síntese dos propósitos no direito processual: o acesso à Justiça. Uma vez que o processo tem por escopo magno a pacificação com justiça, “é indispensável que todo ele se estruture e seja praticado segundo regras voltadas a fazer dele um canal de condução à ordem jurídica justa.” Assim, esse princípio constitui a síntese generosa de todo pensamento instrumentalista e dos grandes princípios e garantias constitucionais do processo.
O acesso à Justiça é primordial à efetividade dos direitos humanos, tanto na ordem jurídica interna, quanto na externa. E nesta linha segue Cappelletti salientando que “o movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Esses novos Direitos Humanos exemplificados pelo preâmbulo da Carta Magna Francesa de 1946, são , antes de tudo, os necessários para tornar efetivos, ou seja, realmente acessíveis a todos, os direitos antes proclamados. Entre esses direitos garantidos nas modernas Constituições estão os direitos ao trabalho, saúde, à segurança material e à educação. Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos os direitos sociais básicos.”
Cappelletti, ao tratar de um direito efetivo ao acesso à Justiça elenca vários problemas, como as custas judiciais, a formalidade da solução dos litígios, barreiras ao acesso e juizados de pequenas causas, que na verdade são viáveis soluções.
Neste contexto, o juiz será também destinatário da norma que assegura o acesso dos cidadãos à ordem jurídica justa. Na aplicação da lei ao caso concreto não poderá se afastar do princípio fundamental que lhe impõe assegurar a igualdade, efetiva e não formalmente, com o objetivo de erradicar a pobreza e construir uma sociedade mais livre e justa.
A dimensão constitucional do acesso à Justiça impõe a observância estrita do juiz à visão piramidal, sendo que, ao julgar de modo razoável e imparcial, utilizando-se desse pressuposto de validade de normas infra-constitucionais, estará o aplicador da lei solucionando o caso de maneira correta. Ou seja, não haverá então a possibilidade de apenas uma única resposta correta, como na visão de Dworkin, mas sim, várias possíveis respostas, que serão corretas na medida em que forem compatíveis com os princípios constitucionais hierarquicamente superiores.
O juiz inquieto, assim compreendido o que não se conforma com a observância burocrática de seus deveres, mas nutre o ideal de se aproximar da verdadeira justiça, “pode então mergulhar no árduo mister de questionar a constitucionalidade dos atos normativos com os quais se defronta, aparando-se na lógica jurídica da razão.”
Da forma simplista e silogística de julgar, surgiu a reação do realismo jurídico norte-americano. Precursores como J. Homes – em The Common Law – e Roscoe Pound qualificaram-na de “fundamentalismo jurídico”, “formalismo”, “dedutivismo”, “teoria fonográfica do direto” ou “jurisprudência mecânica”. Mas foi Wasserstron – em The judicial decision: toward a theory of  legal justification – quem talvez tenha melhor sistematizado, segundo Nalini, os argumentos utilizados pelos realistas contra  a lógica como fonte primária e básica do julgamento:
a) não leva em conta o fato de que jamais existem dois casos idênticos;
b) não leva em consideração que a operação de classificação – dos fatos nos conceitos – é crucial e que esse fenômeno não  é um fenômeno dedutivo;
c) ignora que possa não haver regras jurídicas prévias para aplicar.
Pode-se concluir que a jurisprudência constitucional norte-americana é um outro sistema de interpretação que se irradiou pela Europa e que não pode ser descartado no Brasil. É baseado na existência de preceitos constitucionais em que a razoabilidade ou a racionalidade se convertem em parâmetros dos atos normativos, segundo Nalini.
O teste de razoabilidade consiste em examinar diretamente as normas promulgadas pelo poder público e constatar se as razões que as editaram têm peso específico – um valor – capaz de contradizer  os valores constitucionais. Este teste é aplicado na Alemanha, Espanha e Itália, dado que se realiza um contrapeso entre o valor da razão e o constitucional implicado, para ver se o primeiro se opõe  ou não frontalmente ao segundo ou se está dentro do jogo que permite o marco constitucional.
Os dois métodos fornecem diretriz de relevo para que o juiz possa aplicar adequadamente as normas e viabilizar concreta ampliação do acesso à Justiça. Existe destinação expressa do Judiciário , por vontade do constituinte, a atender o maior número de reclamos. “Não é necessário recorrer-se a interpretações sofisticadas para concluir que os responsáveis pela Justiça institucionalizada têm compromisso consistente com a multiplicação de portas de acesso à proteção dos direitos lesados. E não se pode afirmar que a Constituição tenha deixado de fornecer ao juiz uma concreção, uma realidade fenomênica, não mera aspiração doutrinária”, de acordo com Nalini.
O movimento de acesso à Justiça acentuou o novo papel dos juizes, pois a fixação de objetivos, vinculados a princípios bem definidos , importa em planejamento e elaboração de programas de ação com vistas para o futuro, atribuindo ao juiz constitucional um “dever de julgar a ação do Poder público não mais somente à luz de seu possível contraste com direitos e obrigações claramente definidos.”
Diante de um direito explícito de acesso de todos à Justiça, compete ao juiz a “interpretação dos preceitos constitucionais consagrados nos direitos fundamentais, na sua aplicação em casos concretos, de acordo com o princípio da efetividade ótima; densificação dos preceitos consagrados de direitos fundamentais  de forma a possibilitar a sua aplicação imediata , designadamente nos casos de ausência de leis concretizadoras; e contribuição para o cumprimento da imposições constitucionais, observados que sejam a especificidade e limites da sua competência funcional.”
É especificamente a consciência do julgador que elegerá o parâmetro mais racional, apesar de que só é legítimo o comando que não contrarie ditame constitucional, através do dogma do fundamento de validade que remete a integralidade dos preceitos normativos à matriz constitucional.
Para Nalini, os principais operadores jurídicos estão já envolvidos no projeto de busca de alternativas ampliadoras do acesso. O juiz “deve saber partilhar as suas experiências com aquelas produzidas pelos demais partícipes da cena judiciária, valendo-se dos saldos positivos e sabendo afastar as propostas comprovadamente inadequadas”.
 E neste contexto está inserida a consciência do pluralismo nas soluções, onde o juiz deve saber acolher todas as proposições, coordenando-as e tendo presente continuar a ser a “única autoridade incumbida pelo sistema de conferir solução definitiva e em caráter institucional às demandas”, segundo Nalini, prevendo a inafastastabilidade do controle jurisdicional , do inciso XXXV do art. 5° da Constituição da República, lembrando que o acesso à Justiça é a facilitação de abertura e chegada ao juiz togado.
 Não se pode ignorar também que a fundamentação das decisões, mas sobretudo da sentença, cumpre também a finalidade de indicar o rumo correto da aplicação do direito. Compreender esse aspecto do dever constitucional, o juiz  exercerá melhor a sua função de garantir a todos a proteção da ordem jurídica justa. E para  Nelson Nery Junior “fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão.”
 Há inúmeras possibilidades abertas ao juiz, se tiver real interesse em otimizar o seu trabalho. A perspectiva constitucional , a inspirar apreciação adequada da compatibilidade entre as normas e a Lei Maior, afastando aquelas que contrariem o texto fundamental ou seus princípios, explícitos ou implícitos; “o estudo comparativo, permitindo acompanhar experiências que outros países desenvolvem e as aplicando ao sistema pátrio se comprovadamente úteis; a observância dos deveres, preordenados a tornar a magistratura mais imparcial e independente, podem ser alguns dos caminhos.”
 Em síntese, procura o movimento de acesso à Justiça romper a rigidez de formalismo interpretativo e decisório, que reconhece uma realidade complexa, não podendo o juiz recusar-se a exercer seu compromisso político e ético, além de jurídico. É seu dever analisar as questões sempre através de um prisma constitucional, dado que, não é vedado ao juiz brasileiro “servir-se da experiência norte-americana que adotou sistema de interpretação baseado na existência de preceitos fundamentais em que a razoabilidade ou a racionalidade se convertem em um parâmetro do exame da constitucionalidade dos atos normativos.”
 Sendo assim, diante da explicitude do direito de acesso à ordem jurídica justa à todos, compete ao magistrado, na interpretação de preceitos constitucionais e sua aplicação ao caso concreto, “fazê-lo consoante o princípio da efetividade ótima e densificá-los para que sejam imediatamente aplicados, de maneira principal, quando da ausência de leis concretizadoras”, nas palavras de Nalini.
 
 

7.Considerações finais.

 Analisados todos estes aspectos, percebe-se que os princípios possuem uma demasiada importância técnica e filosófica no âmbito jurídico, como podemos analisar através da explanação apresentada anteriormente. Além de funcionarem como supridores de lacunas no Direito, os princípios têm o objetivo de colocar uma carga de peso e importância no nível normativo, principalmente constitucional, onde são analisados os valores hierarquicamente superiores em certa situação jurídica.
 E neste contexto, apesar de os princípios possuírem uma “textura aberta”, dado que eles vêm de fora do sistema jurídico para solucionar conflitos, Dworkin – mesmo salientando sua importância – sustenta que em certos casos a utilização de princípios pode resultar em uma decisão vaga, ou até mesmo incerta, que pode colocar em risco a possibilidade de uma resposta correta. Na verdade, esta concepção lhe é conveniente pelo fato de considerar que em um “caso difícil” pode haver somente uma resposta correta, onde na verdade foi analisado que podem ser inúmeros os caminhos seguidos até a decisão judicial.
             Na visão de Nalini,  o magistrado, ao proferir sentença fundamentada, funda-se em uma certa razoabilidade e analisa os pressupostos de adequação da norma ou princípio ao ditame constitucional de hierarquia normativa, podendo, dessa forma, seguir vários caminhos até se chegar a uma resposta correta. E é no princípio de acesso à Justiça onde serão encontrados subsídios para que o aplicador da lei decida de maneira correta, sempre procurando fazer justiça ao caso concreto.
 Já o due process of  law, como conteúdo substantivo, caracteriza um limite ao Poder Legislativo, no sentido de razoabilidade e de manutenção da justiça  na elaboração das leis. Como caráter processual, tal princípio garante aos cidadãos, de forma isonômica, um procedimento judicial justo, com direito de obtenção de todos os requisitos constitucionais processuais básicos.
 Portanto, em uma ordem jurídica, que em seu todo possui problemas como a morosidade nas decisões e sua conseqüente ineficiência, cabe ao magistrado tentar limitar tal deficiência através de mecanismos justos na decisão judicial, utilizando-se de sua razoabilidade, imparcialidade e visão constitucional da ordem jurídica, viabilizando assim a possibilidade de várias respostas, até se chegar à sentença adequada ao caso, através de normas fundamentadas em princípios , como os analisados anteriormente.
 
 

8. Referências bibliográficas.
 

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania: a plenitude da
      Cidadania e as garantias processuais constitucionais. SP: Saraiva, 1995.

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